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重大项目法律服务手册
发布时间:2017-04-14 15:01:25

重大项目法律服务手册

 

 

 

 

 

淮安市发改委 

淮安市司法局         

淮安市重大项目办

江苏群汇律师事务所

 

 

20174

 

 

 

 

编委会成员

 

顾问:邱华康  黄克清  陈继业

主编:陈继业

副主编:黄兆海  高金宝  朱桂前

成员: 姜生田  丁涛  陈敏东  姜波 丁大勇

杨应慧  金冬  周乐  谢思雨

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

在去年底召开的市委七届三次全会上,我市提出要紧扣两聚一高,聚焦两大目标,抢抓机遇加快建设繁荣安康宜居文明的美好淮安,真正把习总书记对江苏提出的强富美高要求在淮安体现好落实好,努力以优异成绩喜迎党的十九大。实现这样的目标,需要全市上下共同努力,也需要司法行政系统提供优质高效的法律服务和法律保障。

317日,在我市召开的全省法企同行活动动员部署会上,市委姚书记指出,全市司法行政机关要扎实推进司法行政改革创新,切实增强广大司法行政干警和法律服务人员围绕中心、服务大局的能力,更好地为推进两大目标、建设美好淮安保驾护航。姚书记要求全市司法行政机关围绕“创新”、紧扣“富民”,坚持主动作为、主动防范,通过法律体检、信息研判、集中服务、机制完善等举措,努力防控企业法律风险、满足企业法律需求、解决企业法律难题,不断增强企业法治获得感,为我省经济转型升级提供淮安力量。

重大项目是全市经济社会加快发展的引擎和重要支撑,实施好重大项目,对抓好稳增长、促改革、调结构、惠民生、优生态、防风险各项工作都具有十分重要的意义。然而,我们在前期服务中发现,我市部分重大项目没有法律顾问,部分重大项目在建设过程中法治意识淡薄,法律风险防范机制不健全,重大经营、重大决策的法律把关不严,严重影响企业的健康发展。

“律企同行”关键要找准问题,精准服务。我们与市发展和改革委员会、市重大项目建设管理办公室积极沟通,取得市发改委、市重大办的大力支持,对全市2017220个重大项目法律服务需求进行了梳理分析,组织全市律师、公证员等法律服务人员对梳理出的法律问题进行了专题论证,组织全省优秀软件开发公司开发手机APP产品,近期还将组织召开全市重大项目律企对接会暨手机APP上线仪式,下大力气扫除重大项目法律服务盲区。

《淮安市重大项目法律服务手册》就是在这一背景下应运而生的,凝聚了淮安市司法局和江苏群汇律师事务所的大量心血。本手册对长期以来法院审理的大量案件中反映出的重大项目经营管理中存在的各类问题进行了归纳分析。在此基础上,就重大项目在经营管理过程中更好地防控法律风险提出建议和提示。这本书形式生动活泼,内容丰富实用,对企业特别关心的法律法规要点进行了综合阐释,条理分明,有很强的针对性和可操作性。这是一本企业必备的工具书,是企业家的良师益友,体现了强烈的时代感和参考价值。

我们主要从以下10个方面为重大项目提供全方位法律服务:免费为重大项目开发手机APP软件,畅通全方位服务渠道;免费为重大项目提供法律体检,提出法律风险防控意见和建议;免费为企业提供法律咨询,及时解答企业法律问题;免费为企业提供法律培训;免费为企业提供矛盾调解服务;免费开展送法进企业活动;免费为企业完善法人治理、劳动保障等规章制度;免费为企业重大经营活动提供法律论证,对重大法律问题提供“组团服务”;免费为企业编制法律风险防控手册,为企业提供定制和特色服务,定期向企业推送典型案例,提供法律风险提示服务;组织优秀律师为企业提供诉讼代理及处理重大复杂疑难法律事务,组织优秀公证员办理涉及重大项目的公证业务,坚持“先服务后收费”的原则,服务收费按最低标准收取,切实增强企业的法治获得感,推动淮安经济社会发展作出新贡献!

 

 

 

20174 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第一篇  风险提示

1企业物权保护方面的风险提示

2、订立、履行合同及债权保护方面的风险提示

3、企业经营管理及股权保护方面的风险提示

4、企业知识产权保护方面的风险提示

5、劳动用工方面的风险提示

第二篇  服务菜单

1、企业治理结构免费法律服务

2、企业投融资免费法律服务

3、企业合同免费法律服务

4、企业人力资源免费法律服务

5、企业应收账款免费法律服务

6、企业知产、商秘管理免费法律服务

7、企业营销免费法律服务

8、企业财税免费法律服务

9、企业客户信用管理免费法律服务

10、 企业刑事风险免费法律服务

第三篇  服务承诺

 

 

一、风险提示

 

  市场经济就是法治经济,市场主体无时不在同法律打交道,诸如物权法、合同法、公司法、破产法、劳动法、劳动合同法等均是企业常用的法律。为了依法保护企业产权、防范企业经营法律风险,帮助企业获得更加安全稳定的发展,群汇律师对长期以来办理的大量案件中反映出的企业经营管理中存在的各类问题进行了归纳分析。在此基础上,就您在经营管理企业过程中更好地防范法律风险提出66项建议和提示,供您参考。

  一、企业物权保护

  1.企业通过改制、买卖、共有物的分割、投资等方式取得土地、房屋等不动产,法律规定应当办理登记的,应及时办理不动产物权登记,取得不动产权属证书。切勿为不正当目的而与他人达成不办理不动产转移登记的“内部协议”,这种协议既不受法律保护,也可能给您的企业带来很大的风险。

  2.企业的动产权利凭证应当妥善保管。通过买卖、共有物的分割、融资租赁、投资等方式取得的动产,应当及时办理交付手续,实际占有动产。对于法律规定需要办理登记的船舶、航空器、机动车等特殊动产,应当及时办理变更登记,以避免发生权属争议的风险。

3.如果您购买不动产或接受他人以不动产投资,应当仔细审查不动产权属是否清晰、有无争议、不动产上是否存在担保物权等其他物权。您可以要求不动产所有人协助您到登记机关查询不动产的权属状况,对于交易金额较大的不动产,您还可以委托律师就不动产权属是否清晰、是否涉诉、是否设立担保物权进行尽职调查。受让权属不清、有争议或者设立有其他物上权利的不动产可能会让您陷入纠纷,带来财产损失。

 

  4.规划行政部门、建设行政部门核准审批建造的房屋(除历史形成的合法建筑外),通常属于违法建筑。租赁或受让违法建筑,既可能面临该建筑物被拆除而无法获得补偿的风险,也要承担违法建筑因建筑质量安全、消防安全引发的人身伤亡、财产损失的巨大风险,请您务必慎重。

5.您通过买卖、以物抵债等方式受让他人的土地使用权、房屋时,应审查是否为集体土地使用权,是否为在集体土地修建对外出售的房屋(俗称小产权房)。除法律另有规定外,您与他人签署的有关受让集体土地使用权、买卖小产权房或以物抵债协议均无法得到法律保护。

6.如果您的业务需要对方提供抵押担保,建议您在签署抵押合同时立即与您的客户到相关部门办理登记手续。仅有抵押合同而未办理抵押登记,将可能使您不享有抵押权或者抵押权不能对抗他人在抵押物上设定的权利。不必要的拖延和耽搁将可能使您的权利劣后于在您之前办理抵押登记手续的其他债权人。同时,请您在主债权诉讼时效期间届满前行使抵押权,否则您的抵押权可能得不到法律保护。

案例:

   2011114日,被告许平向原告马涛借款250000元,约定于2011730日前归还,被告万辉表示愿意以自有房产一处为该债务提供担保。借款当日被告许平与原告马涛签订借款协议一份,载明借款金额和还款日期等事项,被告万辉在协议下方注明:担保人承诺,对上述借款,担保人自愿将座落于xx处的自有房产提供给马涛作为抵押,如到期不能还清,承担担保责任。担保人万辉。协议签订后,被告万辉将房屋产权证交由原告马涛保管,但对该房产并未办理抵押登记手续。借款到期后,被告许平未还款,原告马涛于201239日诉至法院,要求被告许平立即归还借款,其不能归还部分,要求对被告万辉房产实现抵押权。

    法院认为,原告马涛与被告许平之间签订的《借款合同》是各方当事人真是的意思表示,不违反法律、行政法规的强制性或者禁止性规定,依法应当认定成立并生效,原告马涛已履行约定义务,将约定的款项借给被告许平,被告许平应依约定归还借款;被告万辉在借款合同后自愿书写的抵押条款未违反法律、行政法规的禁止性规定,依法依法应当认定为有效,其与原告之间的《抵押合同》成立并生效,但是因抵押物未依法办理登记手续,抵押权不能成立,被告万辉应在房产价值内承担补充清偿责任,而不能对房产拍卖变卖所得进行优先受偿。

 

  7.如果您的业务需要对方提供质押担保的,建议您在签署合同时立即与您的客户办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。仅仅签署质押合同而没有实际占有质押物的,将无法保护您实现质押权的请求。如果客户以可以转让的股权或商标专用权、著作权中的财产权出质的,建议您在签署合同时立即向证券登记机构或相应知识产权管理部门办理出质登记。

8.对于债务人到期未履行债务,如果您是抵押权人、质权人、留置权人,您可以到担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院通过实现担保物权特别程序,高效维护您的合法利益。

  案例:

2013717日,莫先生与归先生签订借款抵押合同一份,双方约定归先生向莫先生借款人民币贰佰叁拾万元,借款期限为十二个月,月利率为千分之十五。另外,归先生自愿将其自有的位于苏州工业园区某小区xx04室房屋及相应的土地使用权经依法抵押登记后抵押予莫先生,作为担保归先生按期归还申请人人民币贰佰叁拾万元整贷款本金及支付利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用等债权得到清偿的担保。后经莫先生与归先生共同申请,江苏省苏州市中新公证处对上述事实作出公证书。

2013917日,归先生没有按时还款,并以各种理由拖延还款。后债权人无奈之下诉至法院,代理律师在充分了解案情、梳理现有证据后,决定根据新民事诉讼法关于实现担保物权特别程序来实现本案担保物权。后主审法官在后于20131226日作出(2013)园商特字第xxxxx号民事裁定书,裁定准予对本案被申请人名下房产采取拍卖、变卖等方式依法变价。实现担保物权程序,可以免交诉讼费,而且自人民法院受理之日起30日内以裁定结案,一审终审,大大提高了诉讼效率。

 

二、订立、履行合同及债权保护

  9.经济交往需签订合同,经济形势变化可能导致部分企业不能正常履约,少数企业可能会利用书面合同的欠缺逃避违约责任。完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。建议您尽可能与客户签署一式多份的书面合同,保持多份合同内容的完全一致并妥善保存。

  10.合同订立后,双方可能会变更合同内容,包括数量、价款、时间、付款期限等,但为避免纷争,建议您妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料:与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的信件、数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等资料。

11.当采用您提供的格式条款订立合同时,建议您采取合理方式提请对方注意免除、加重或者限制责任的条款(如加粗加黑),并按对方要求予以说明,否则可能导致该条款无效。凡客户提供的格式合同,您应高度注意关键性条款,对不合 理的条款要据理力争,必要时可以请专业律师协助审查。

  12.建议您完善有关公章保管、使用的制度,杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章,防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害您的权益。

  13.当您与客户通过电子邮件协商、签订合同,最好使用您公司的邮箱,如果使用员工邮箱,当员工辞职后,邮箱中的资料可能流失。您使用的邮箱服务器空间要足够大,避免因空间不够而自动删除;如果因服务器空间问题需要部分删除,请务必将重要的业务往来文件保留下来,特别重要的还要打印出来与对方确认,特殊情况还可以通过公证的方式保存。

  14.当您授权员工对外签约或履行职务行为时,建议您在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围、授权时间,以避免不必要的争议。业务完成后建议您尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。

  15.企业业务人员离开您的企业后,建议您在与其办理交接手续的同时,向该业务人员负责联系的客户发送书面或电子邮件通知,告知客户业务人员已经离职的情况。

  16.如果您认为客户在与您签署合同过程中存在欺诈、胁迫行为的,或者您事后发现签署合同时对合同内容有重大误解,或者您认为合同权利义务安排显失公平的,您可以请求依法撤销合同。但是,请务必自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权,否则您将失去请求撤销合同的权利。

17.您在签订合同时可能为了确保合同履行而要求对方交付定金,由于“定金”具有特定的法律含义,请您务必注明“定金”字样。您如果使用了“订金”或“保证金”等字样,但在合同中没有明确表述“一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还”的内容,将无法将其作为定金看待。

 

  18.如果您的业务需要对方提供保证担保的,在与相关客户签署保证合同时请务必表述由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思,避免使用由对方“负责解决”或“负责协调”等含义模糊的表述,否则将无法认定保证合同成立。

  19.您也可能为了业务需要遇到保证担保。无论您是债权人还是保证人,建议您在签署保证合同时写明保证期间的起止时间。如果没有明确约定,法律将视保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。虽然选择“连带保证”还是“一般保证”取决于您与客户之间的谈判磋商,但保证合同中务必写明“连带保证”或者“一般保证”字样。如果没有明确约定,将认定是连带保证。

  20.您如以自己的商誉、资产为他人提供担保时,应当明白作为担保人的法律风险,对被担保人的经营状况、偿债能力务必充分了解。建议由您聘请专业律师审核担保合同,避免因担保合同的表述不规范、内容不严谨、内容违法等情形引发的不利后果。

21.目前,普遍存在企业融资较为困难的局面,而民间融资、互联网融资的方式、途径较多,您在以自有资产提供担保办理借款手续时,应当审慎选择信誉好、实力强的民间金融主体、互联网金融企业,避免在“空白合同”上盖章确认,避免预先签署权利义务明显不对等的以物抵债协议,避免担保物在不具备抵偿条件时被处置。

 

 

  22.企业和客户之间订立的合同如果不存在违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益等情形,即受法律保护,双方均应严格遵循约定,全面履行合同。无论是单位名称改变、企业股权易手,还是法定代表人、负责人、经办人变更,都不能成为不履行合同的理由,这也是维系您和企业商业信誉的重要保证。

  23.当您在确定付款方式时,无论您是付款方还是收款方,除了金额较小的交易外,请尽量通过银行结算,现金支付今后可能会给您带来不必要的麻烦。

  24.购进货物是企业经营的日常业务,请您注意及时验收货物,发现货物不符合合同约定的,请务必在合同约定或法律规定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议。不必要的拖延耽搁,将可能导致您丧失索赔权。

  25.您在磋商、履行合同过程中,经常不可避免地接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密,请在磋商、履行合同乃至履行完毕后务必不要泄露或者使用这些信息,否则将可能承担相应责任。

26.在合同履行过程中,如果您有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的,您可以及时通知对方中止履行您依照合同约定应当先履行的义务,要求对方提供适当担保。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力或未提供适当担保的,您可以解除合同。

案例:2012820日,甲公司和乙公司订立承揽合同一份。合同约定,甲公司按乙公司要求,为乙公司加工300套桌椅,交货时间为101日。乙公司应在合同成立之日起10日内支付加工费10万元人民币。合同成立后,甲公司积极组织加工。但乙公司没有按约定期限支付加工费。同年92 日,当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患,要求其停工整顿。甲公司因此将无法按合同约定期限交货。乙公司在得知这一情形后,不再支付货款并且书面通知甲公司终止合同。

    在本案中,乙公司作为先履行合同的一方当事人未按合同约定支付加工款,其行为应属违约,但是甲公司在乙公司未能按合同约定期限支付加工费时,并没有提出解除合同,因此加工合同仍然对双方存在法律拘束力,乙公司仍应先行支付加工费,而甲公司也有义务交付货物。但由于当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患,要求其停工整顿,因此可明知甲公司将无法按合同约定期限交货,根据《合同法》第68条的规定,乙公司有权主张不安抗辩,中止履行其义务。反之,如果要求乙公司先行支付加工费,由于甲公司已明显不能履行合同,乙公司利益将受到严重损害。因此,乙公司在得知甲公司将不能履行合同时,可以中止履行其支付加工费的义务,但是不能直接请求乙公司承担违约责任。

27.一旦您的客户通知您解除合同而您对此存在异议,如果合同中约定了异议期限,请您务必在约定期限内向对方以书面方式提出。

案例:

2006223日卫某以甲转运站的名义与韩某签订合作经营协议书,经营期限自200891日至2016831日。协议第四条约定甲乙双方因乙方违反协议条款,给对方造成损失和伤害应向对方赔偿违约金5万元。200889日卫某向韩某发出解除2006223日签订的合作经营书的通知,通知将于200891日解除该合作经营协议书。韩某收到该解除通知书后,没有归还合营房屋,也没有提起诉讼。后卫某以韩某侵犯其房屋所有权向法院起诉,要求韩某解除《合作经营协议书》、归还房屋并赔偿违约金。法院认为,200889日,卫某向韩某发出通知后,确定将在200891日解除2006223日双方签订的《合作经营协议书》,韩某未在法定期限内主张权利,视为韩某对解除《合作经营协议书》没有异议。自201091日起,韩某未依照合同约定向卫某支付费用,是以自己的行为表明不履行主要义务,故对原告的主张法院予以支持。

28.如果您的客户违约,不管是什么理由,您都应该及时采取措施,防止损失扩大,由此产生的合理费用将由违约方承担。如果您消极对待、放任损失的扩大,对于扩大的损失法律将无法予以保护。

29.客户拖欠货款现象在企业经营过程中时有发生,请您注意法律关于诉讼时效的规定,请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为两年(新民法总则为3年)。如果您出于维系与客户关系等因素,也可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明您主张权利的有效方式进行处理。

30.如果您为了减少本企业因劳动者过多带来的负担,有时需将一些工程或事务外包。请您切记外包给有资质的单位,如果为了谋取更多的经济利益而外包给不具有相应资质的单位(个人),可能将给您带来不利后果。

 

三、企业经营管理及股权保护

 

  31.企业注册资本的真实与充足有助于企业诚信形象的建立,同时与企业及股东的切身利益密切相关。注册资本虚假、抽逃等行为,将使企业商业信誉丧失,同时股东将会面临丧失有限责任制度的保护并极有可能陷入债权人提起的相关诉讼中。

  32.您在选择合作伙伴时,一定要谨慎。建议您通过公司的工商档案了解对方公司的章程及基本股权架构,了解股东的权利与义务,对加入该公司之后的运营及利润分配有所预期。您还可以通过中国裁判文书网,查询目标公司是否存在涉诉案件,通过相关案件情况,加深对该公司经营现状的了解。

  33.公司章程、股东名册、工商登记、出资证明书等是认定股东资格重要的形式证据。隐名投资虽然不被法律完全禁止,但蕴藏着较大的法律风险,法律对隐名投资人的股东资格认定标准要求非常严格,建议采用显名登记的方式与他人共同设立公司。

案例:

2010年,新华公司拟与丽玉公司合作成立新公司——紫金公司。紫金公司注册资本为10亿元,其中新华公司出资6亿元,丽玉公司出资4亿元。当时因客观原因,新华公司采取了隐名投资的方式,由新华公司委托西信公司以西信公司名义向紫金公司出资6亿元,资金由新华公司提供。紫金公司成立后,西信公司作为紫金公司工商注册上载明的名义股东,代新华公司持有紫金公司6亿股权,新华公司为股权的所有者和实际股东,并实质上享有并承担法律和紫金公司章程所规定的一切股东权利和义务。在紫金公司生产经营过程中,新华公司向紫金公司派出了管理人员,担任该公司的总经理、监事、财务总监等职务,参与了该公司经营管理。2011年,根据国家政策调整,新华公司与西信公司协商变更股权登记事宜,与西信公司就变更股权问题产生纠纷,新华公司将西信公司诉至北京市第一中级人民法院,要求确认其股权。法院经审理认为,新华公司与西信公司之间的代持股行为不违反国家法律、法规的禁止性规定,应确认有效。新华公司实际进行了出资和实际经营;对西信公司代持股的行为,紫金公司及其各股东均知悉且同意,足以证明新华公司已具备了成为紫金公司股东的实质条件,故新华公司有权要求变更股权登记,以股东身份行使股权。据此,法院作出判决确认西信公司所持有的紫金公司股权属于新华公司。

 

 

34.公司财产与股东财产一定要分清,财务要清晰,不能产生混同。否则,您作为股东将对公司的债务承担连带责任,甚至刑事责任。

35.如果您向他人出售公司股权,在公司有其他股东的情况下,应当征求其他股东是否愿意在同等条件下购买股权,以免侵害其他股东的优先购买权而给您带来不利的法律后果。

案例:

甲公司、刘某等系某乙公司股东。20126月份,某乙公司股东会作出决议:同意刘某将其80%的股权转让给李某,甲公司同意转让并放弃优先购买权。同年7月份,签订了股权转让协议,李某受让股权,且乙公司为此进行了工商变更登记。而同年9月份,甲公司发现刘某等人伪造股东会决议,自己并未同意刘某将其80%的股权转让给李某。故诉请法院判令股权转让协议无效,法院最终支持了甲公司的诉讼请求。

  36.如果您向他人购买公司股权,股权转让合同生效后请务必尽快办理企业工商登记变更手续,包括章程、股东姓名、股份比例等,否则您可能面临无法真正获得股权的风险。

  37.公司章程是公司最重要的法律文件之一,对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,一旦发生争议,将成为判断各方权利义务关系的主要依据。建议您在参与制定公司章程时务必仔细衡量,慎重签署。

  38.公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。请您务必遵守公司法及其他法律法规中的规定,违反这些规定将导致企业承担损害赔偿责任。

  39.中小股东与控股股东同样是企业的投资者,请您尊重中小股东的参与权、表决权,保障他们的知情权,保护他们的利润分配权等各种股东权,避免因上述问题产生纠纷,影响公司的正常发展。

  40.公司股东就经营发展中的问题发生争议时,应严格遵循公司章程规定的程序解决。若需召开股东会,需按照公司章程规定的期限、方式通知其他股东,若未依法履行通知义务,所形成的股东会、董事会决议可能会被撤销。

  41.公司因各种原因需要结束营业,股东或者董事、控股股东务必注意按法律规定期限适时履行清算义务若因怠于履行清算义务导致公司主要财产贬值、灭失或者公司财务资料、重要文件等灭失,无法进行清算,将可能面临债权人要求对公司全部债务承担连带清偿责任的风险。

 

 四、企业知识产权保护

  42.企业在产品研发立项前,建议您对项目的新颖性、创造性进行实证调研,避免对现有技术或设计重复研发,进而规避研发成果价值不高、投入使用风险较大、开发资源浪费等风险。

  43.企业不能仅针对研发成果进行保护,对在研发过程中所产生的实验数据、设计图纸、技术资料乃至阶段性成果同样也要予以关注,建议您对上述“过程资料”采取措施予保护,以避免竞争对手借此“捷足先登”。一般而言,对上述“过程资料”的保护可采用商业秘密的方式进行。

  44.建议您在企业经营过程中,针对商业秘密的具体情况采取与其价值相符的合理保密措施,不要过分相信仅凭“保密协议”即可对员工或其他企业产生足够的约束力,而应采取切实措施对涉密资料以及生产现场进行保密,比如设置门禁权限、视频监控、物理隔离等,确保万无一失。

  45.建议您在技术自主研发的过程中,注意与技术人员在签订的劳动合同中明确约定技术成果的权利归属以及向技术人员支付的除工资以外的奖励标准,对研发小组的研发记录进行定期存档和整理,做到研发过程的有迹可循。

  46.企业在产品研发完成后,在推向市场前,建议您及时给创新成果“穿上知识产权保护的外衣”,如申请专利或采取商业秘密保护,否则新的成果将可能因为产品被推向市场而公开,从而成为公共资源,人人均可免费用之。

  

 

案例:

甲科技公司开发的手写识别技术没有通过专利进行保护。2010年,精品科技公司通过抄袭复制甲科技公司产品,以极低的价格出售给PDA厂商。发现侵权后,甲科技公司及时采取了法律手段。

然而,由于案件技术性强,无法很快获得判决,公司为此进行了长达四年的诉讼。在案件诉讼过程中,按规则付技术费的PDA厂商吃亏,采用侵权产品的厂商反而能够节省一大笔费用,可以把更多的费用投入到广告宣传上。甲科技公司通过手写识别技术授权在PDA市场一年的收入从6000万元左右锐减到500多万元,公司也出现了亏损。等2015年甲科技公司赢得一审时,PDA市场已经衰败了,甲科技公司收取的技术转让费和2010年时的情况无法同日而语。

 

47.企业在委托他人加工时,企业的一些商业秘密可能会让对方知晓,对这类需要“拿出去”的技术,建议您尽量以专利的方法予以保护,否则请注意与对方签订保密协议加以约束,并根据客观情况采取合理的物理保密措施。

案例:

甲高新技术企业,是目前国内惟一拥有某项高新技术的公司。当掌握其软件研发和硬件调试技术的技术人员离开公司后,与原公司的某客户合作,利用其掌握的技术从事与原公司相同的业务,造成原公司损失数百万元。

可见,核心员工跳槽带走技术秘密和客户资源将对高新技术企业带来难以估量的损失。核心技术员工是指承担研发任务,掌握关键技术秘密的专业技术人员,但许多企业对核心技术员工监管不力。主要表现为未针对其签订竞业限制条款,造成核心技术员工通过跳槽泄露原企业的商业秘密。

 

48.企业在技术研发过程中可能会与他人开展合作,建议您务必注意在相关合作合同中对知识产权的权属及各方的权利、义务作出明确无误的约定。权属约定不明的疏忽往往十分致命,常常导致企业期望取得的专利技术、商业秘密或者该专利、商业秘密的权利被合作方夺走,甚至独占许可都不能获得,企业因此丧失竞争优势。

  49.如果您准备通过受让、许可等方式取得知识产权,请务必注意审查转让人、许可人的权属证明文件,以防转让人或许可人并不是真正的权利人,或者权利已过期。

50.如果您的企业准备培育商业标识,请注意及时进行商标注册,否则即便发现他人使用相同、近似商业标识的行为,也不能通过法律手段予以制止,造成企业为此投入的大量人力、物力的浪费。

51.企业在宣传过程中,建议您注意企业网站、产品宣传册、广告宣传单等宣传材料中使用的图片是否得到了著作权人的授权,尽量避免因使用在网络中搜索获得且并未付费的图片而陷入版权纠纷,或者与广告公司在服务合同中明确约定此类版权纠纷的责任归属,便于向广告公司追偿。

  52.建议您不要过分依赖单一类型的知识产权保护,而是应该根据不同产品的特点,考虑采取专利、商标、著作权、知名商品特有包装、装潢等方式进行全方位的知识产权保护。

  53.企业对所购货物之上是否附有他人的知识产权难以做到全部心中有数,因此建议您保留购货合同、票据、汇款单等证明货物合法来源的证据,而且应尽量要求对方在出具发票、送货单时注明产品型号等信息,一旦将来被权利人起诉,企业才有办法从合法来源的角度进行抗辩,以避免损失。

  

 

五、劳动用工方面的提示

  54.企业规章制度的制定、修改必须遵循劳动合同法的民主程序,必须向 劳动者公示或告知,内容必须符合法律规定。如果您忽略这一点,规章制度将不能作为企业用工管理的依据。建议您注意保留职代会或者全体职工讨论、协商规章制度的书面证据。保留员工手册签收记录、规章制度培训签到记录、规章制度考试试卷等证据都是证明您的企业公示或告知规章制度的良好方法。

  55.请您务必树立先订合同后用工的观念,最迟必须在用工之日起一个月内订立书面劳动合同;劳动合同终止后劳动者仍在用人单位继续工作的,也应当在一个月内订立书面合同。劳动者拒不签订劳动合同的,请保留向劳动者送达要求签订合同通知书、终止劳动关系通知书等相关证据,避免劳动者不愿与企业签订书面劳动合同又事后要求企业支付双倍工资的风险。

案例:

朱某在某大酒店从事厨师长工作,双方未签订书面劳动合同,也未缴纳社会保险费,后朱某左膝受伤骨折,其后住院治疗。医院出具疾病诊断证明书建议其休息2个月,酒店解除劳动合同。朱某向某区劳动仲裁委提交书面诉请。

仲裁委经审理认为,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。故仲裁委对朱某请求未签订书面劳动合同二倍工资不足部分予以支持。

 

56.您的企业在招聘员工时应充分行使知情权,请您在招聘时务必核实其入职信息是否真实。重点核实求职者是否有潜在疾病、职业病,是否达到16周岁的用工年龄,是否与其他用人单位存在还未到期的劳动合同,是否与其他单位存在竞业限制协议等情形。建议您制定《入职申请表》,查验新入职员工的身份信息,要求新入职员工做入职健康检查。新入职员工应提供其与先前单位解除、终止劳动合同的证明,以及其他能够证明该劳动者与任何单位不存在劳动关系的证据,并书面保证其在原用人单位工作期间无保密和竞业限制的约定,否则责任自负。

  57.劳动者符合订立无固定期限劳动合同情形的,请尊重劳动者选择,按其意愿订立无固定期限劳动合同。在订立合同时可书面征询劳动者意见,若其要求订立固定期限劳动合同的,用人单位应保留劳动者同意的书面证据,避免事后劳动者反悔,以未签订无固定期限劳动合同为由要求用人单位支付两倍工资。

  58.企业对劳动者进行专业技术培训,特别是出国研修,应当签订专项培训合同,明确双方权利和义务,减少人才流失对企业的影响;同时,请您注意保留培训费用方面的相关证据,以避免发生争议时的举证困难。

  59.高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员是企业的宝贵财富。为了避免出现他们在离职后到其他用人单位或自己开办公司从事竞业限制业务,造成您的企业客户流失、知识产权被侵害、生产经营受损的局面,您可以与他们约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项,并同时签订竞业限制条款,明确竞业限制的范围、地域和期限。但请务必注意竞业限制期限不得超过二年,同时在解除或终止劳动合同后,在竞业限制期限内应按月给予劳动者经济补偿,否则可能导致竞业限制条款不具有约束力。若因企业原因导致三个月未支付经济补偿金,劳动者有权请求解除竞业限制的约定。

60.依法及时为劳动者缴纳社会保险费是企业的法定义务,请您务必遵守。否则企业将可能面临劳动者以此为由要求解除劳动合同并要求经济补偿的更大风险和成本。

  61.企业可以与劳动者约定试用期,但针对同一劳动者只能约定一次,且根据劳动合同的期限长短,试用期也有相应的期限限制,违反法律规定约定的试用期若已履行,将会导致企业向劳动者支付赔偿金。企业在试用期内对劳动者有单方解除权,为确保您正确行使权利,建议您把好招聘关,明确界定录用条件并通过发送聘用函、在劳动合同中约定、在规章制度中规定等方式向劳动者公示录用条件。在试用期内做好考核工作,对不符合录用条件的劳动者及时解除合同,否则过了试用期解除将支付更高的辞退成本。

62.企业在劳动者严重违反规章制度等情况下有单方解除权,为确保您正确行使权利,建议您在企业的规章制度或员工手册中对严重违纪、重大损害等情形作出明确量化的规定,同时注意保留职工严重违纪、对企业造成重大损害、严重影响的事实依据,以便发生争议时举证。

案例:

2015626日,甲公司以王某携带他人参加单位旅游给单位造成严重影响为由与王某解除了劳动合同,王某认为公司的处罚违反法律规定。诉至法院请求法院判令被告支付经济补偿金、代通知金、仲裁期间误工费等共计4万元,甲公司辩称:王某存在违反公司规章制度的事实,具体为王某在2015522日甲公司组织的旅游中,违规携带与其没有任何亲属关系的异性参加旅游,给公司造成了财产损失和恶劣的影响。

法院认为,劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。王某的行为虽与公司在旅游前所告知的注意事项相违背,但事后王某已就违规行为向公司作出了检讨,有关旅游费用也在工资中扣除,其行为虽然给公司的管理带来了一定的不便,但并未实际给单位带来安全风险以及重大经济损失,综合王某违规行为的性质和结果,其行为不足以构成严重违反单位规章制度,公司在王某作出检讨以及扣除有关旅游费用后,可通过《员工手册》规定的警告、记过等方式对其进行处罚,与其解除劳动合同的行为违反法律规定,应按经济补偿金标准两倍向王某支付赔偿金。

 

  63.企业与劳动者解除劳动合同或劳动合同终止时,应按照法律规定的情形及程序解除或终止,并应当依法及时向劳动者支付经济补偿,请您注意遵守该项义务,否则将面临加付50%100%、甚至二倍经济补偿金惩罚的风险。

64.劳动者单方解除劳动合同是法律赋予的权利,企业应依法保障其辞职自由,但也应注意规范其辞职行为。建议您注意保留劳动者提交的辞职书等书面证据,以证明劳动者是否依法行使了合同解除权。对劳动者违反诚实信用原则,在劳动合同约定期限届满前或约定工作任务完成前解除劳动合同,给企业造成损失的,您可以主张劳动者赔偿直接经济损失。

  65.为避免劳动者在工作或上下班途中遭受工伤给企业带来工伤赔付,建议您在劳动者入职后及时为其购买工伤保险,并在发现劳动者发生事故后对其进行积极救治,及时提出工伤认定申请。

  66.根据《劳动法》《劳动合同法》的相关规定,劳动合同书、花名册、工资发放记录、考勤记录等资料应当由企业保管,若在诉讼中企业无法提供将有可能承担举证不能的后果。为避免劳动者在离职后对其工资、加班工资等情形提出异议,建议您妥善保管本企业的花名册、工资发放记录、考勤记录等资料。对于已离职的员工,建议至少保存上述材料至员工离职后两年。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

二、服务菜单

一、企业治理结构免费法律服务

企业治理是企业经营管理过程中出现的众多问题的根源。企业治理结构不健全,其他方面的风险防范就无从谈起。企业治理结构免费法律服务主要包括:

(一)企业设立中的免费法律服务

1.设立准备阶段的免费法律服务,主要有企业法律形态的选择建议、名称核准和设立协议订立审查。

2.出资阶段的免费法律服务,主要有调查股东是否存在虚假出资、出资不足、非货币出资和隐名出资相关问题。

3.企业章程审查免费法律服务。

(二)企业组织机构相关免费法律服务

1.股东会或股东大会相关服务,主要有股权设置审查、审查如何避免股东会僵局、股东会会议各项程序审查和会议决议有效性审查免费法律服务。

2.董事会相关免费法律服务,包括董事会选任和决议效力性相关免费法律服务。

3.监事会相关免费法律服务,包括监事会选任和会议决议效力问题的相关免费法律服务。

(三)企业治理结构运行中的相关免费法律服务

1.企业高管履职中法律风险节点提示与预防服务。

2.资产、资本变动免费法律服务。

3.股权变动中的免费法律服务。

4.企业对外担保的免费法律服务。

5.关联交易的合法性服务。

6.企业与股东关系免费法律服务,包括企业财产认定和企业与股东之间借款行为的法律风险。

7.企业形态变动中的免费法律服务,包括合并、分立、清算和注销。

 

二、企业投融资免费法律服务

投融资是企业资本运作的主要方式,事关企业的生存发展。投融资在具体操作过程中,要受到诸多方面的影响和制约,比如国家产业政策和金融税收政策的调整、资本市场的形势等,我们基于此为企业提供以下服务:

(一)关于投资的免费法律服务

1.关于股权投资

2.关于债权投资

3.关于土地使用权投资

4.关于知识产权投资

5.关于跨国投资

(二)
关于融资的免费法律服务

1.股权融资管理免费法律服务

2.债券投资管理免费法律服务

3.贷款融资管理免费法律服务

4.融资租赁管理免费法律服务

5.民间借贷管理免费法律服务

6.上市融资管理免费法律服务

三、企业合同免费法律服务

合同免费法律服务,是指在合同订立、生效、履行、变更、转让、终止及违约责任的承担过程中,合同当事人一方或各方利益受损的可能性。合同在企业中运用的广泛性,决定了合同免费法律服务的广泛性。企业合同免费法律服务主要包括:

(一)合同签订过程中的免费法律服务

1.合同主体免费法律服务,包括合同相对人是否涉及无权代理、无权处分、虚拟主体资格问题、不具有法定资质和恶意利用有限责任的免费法律服务。

2.要约与承诺的免费法律服务,包括要约阶段的注意事项,承诺的注意事项。

3.合同条款免费法律服务,包括关于质量、价款、数量、期限、风险负担、违约责任和争议解决免费法律服务。

4.关于合同效力的提示免费法律服务。

5.关于涉外合同的提示免费法律服务。

(二)合同履行过程中的免费法律服务

1.合同担保的免费法律服务,包括保证、抵押、质押和定金方面的免费法律服务。

2.合同变更相关的免费法律服务。

3.合同转让相关的免费法律服务。

4.虚假履行合同的法律风险节点服务。

(三)合同争议处理的免费法律服务

1.不当行使代位权法律救济服务。

2.不当行使撤销权法律救济服务。

3.不当行使先履行抗辩权法律救济服务。

4.不当行使同时履行抗辩权法律救济服务。

5.不当行使不安抗辩权的法律救济服务。

6.合同解除处理免费法律服务。

7.合同无效处理免费法律服务。

8.关于不可抗力有关免费法律服务。

9.关于诉讼时效免费法律服务。

10.合同诈骗的风险管理免费法律服务。

四、企业人力资源免费法律服务

人力资源管理直接关系到企业的人才战略和核心竞争力,同时也是受法律法规约束最多、法律最为集中的区域。企业在此环节的任何疏忽都有可能给企业带来纠纷甚至诉讼。概括起来,企业人力资源免费法律服务主要有:

(一)招募录用中的免费法律服务

1.招聘广告的免费法律服务

2.背景调查的免费法律服务

3.录用通知书的免费法律服务

4.劳动合同签订的免费法律服务,包括不签订书面劳动合同、劳动者拒签书面劳动合同和用工未满一个月未签订书面劳动合同应对免费法律服务。

(二)规章制度相关的免费法律服务

1.规制制度制定合法化、合理化免费法律服务。

2.规章制度指定程序民主化免费法律服务。

3.规章制度公告、告知程序免费法律服务。

(三)在职期间的免费法律服务

1.关于试用期

2.关于劳动时间和薪资支付

3.关于调岗调薪

4.关于加班

5.关于带薪年假

6.关于劳务派遣

7.关于劳动合同的变更

8.关于劳动合同的续签

9.
关于工伤、工亡

(四)离职阶段的免费法律服务

1.劳动合同解除相关免费法律服务

2.关于保密、竞业限制

3.关于经济性裁员

 

 

 

 

 

 

    五、企业应收账款

企业应收账款管理的水平直接影响到企业运行的资金周转和经济效益。如果企业没有采取必要的措施,应收账款可能会演变成债务纠纷,甚至形成坏账,导致严重损失。企业应收账款相关免费法律服务包括:

(一)应收账款的事先免费法律服务

1.主体资格调查的免费法律服务。

2.完备的资信调查免费法律服务。

3.建立严格赊销审批制度。

(二)应收账款的事中免费法律服务

1.定期对账免费法律服务,主要包括设置应收账款细分类账、设置专门的赊账和征信管理部门和实行严格坏账核销制度。

2.合同履行的监控。

3.合同内容发生变更的管理。

4.合同文档的管理。

5.应收账款的动态管理。

(三)应收账款回款的免费法律服务

1.制定明确的收款政策

2.准确把握诉讼时效

3.采取恰当措施保障追偿效果

 

六、企业知产、商业秘密管理免费法律服务

知识产权、商业秘密是企业核心竞争力,但企业在管理过程中面临着较大的法律风险,并直接影响到知识产权价值的发挥和商业利益的实现。为此,我们提供以下服务:

(一)知识产权、商业秘密确认中的免费法律服务

1.商业秘密不完全具备构成要件审核免费法律服务

2.选择适当保护方式的免费法律服务

(二)知识产权、商业秘密管理中的免费法律服务

1.商业秘密管理中免费法律服务,包括对涉密载体的管理、对涉密人员管理的免费法律服务。

2.知识产权管理中免费法律服务,包括知识产权归属管理和相关合同管理免费法律服务。

3.建立有效、完备的管理机制,包括权利转让管理措施、客户名单管理、对外交流中注意事项和员工的保密、竞业限制服务。

(三)知识产权、商业秘密运营中免费法律服务

1.内部运营的免费法律服务,包括企业内部职工的不当行为产生的风险管理和未能有效开发与实施知识产权、商业秘密的风险管理服务。

2.
外部运营的免费法律服务,包括知识产权被抢占应对、引进专有技术侵犯他人权利风险管控、引进人才侵犯他人权利风险管控和各国知产制度差异所带来的法律风险管理。

 

 

七、企业营销免费法律服务

企业营销面向市场的广大客户甚至社会大众,涉及面广,涉及人数众多,法律风险大。故企业在开展营销活动过程中,对可能出现的法律风险必须预防到位并有效把控。我们提供以下服务:

(一)产品和服务的免费法律服务

1.  产品质量和服务内容的免费法律服务,包括把好产品质量关和服务内容风险防控。

2.  产品和服务价格管理免费法律服务,包括市场调节价下不正当价格行为管理和违反政府指导价和政府定价的应对免费法律服务。

3.  经营场所安全保障的免费法律服务。

(二)关于促销的免费法律服务

1.  价格促销中注意事项免费法律服务

2.  其他促销形式中免费法律服务,包括广告发布、广告内容真实性、促销措施合法化、促销方案合法化、有奖促销法律风险防控和关于试用促销法律风险防控。

(三)营销渠道法律风险管理

1.  相关合同审查

2.  资金流转法律风险节点

3.  渠道商信用的管理,包括赊销和同业竞争

4.  跨区域销售中恶意窜货

5.  电子商务渠道的风控

 

八、企业财税免费法律服务

企业财务会计及税收是企业法律风控中最为薄弱的环节,但事关重大,必须引起企业高度重视,我们服务主要内容由:

(一)财务管理制度

1.    构建规范、系统的财物制度,包括建立健全内部稽核制度和内部牵制制度、建立健全内部审计制度,实施对会计的再监督、建立费用核算和财务分析制度和规范会计基础工作,提高会计工作水平。

2.    财务人员的法律风险管理

3.    票据法律风险管理

(二)税务风险管理

1.税收立法方面纳税风险防控

2.税收行政方面纳税风险防控

3.纳税人自身素质相关纳税风险防控

九、企业客户信用管理免费法律服务

赊销已经成为中小企业经营的主要业务拓展形式的情况下,如何建立有益的赊销制度?如何稳定现金流?归根到底,必须对客户的信用风险进行有效控制。我们提供以下服务:

(一)客户信用管理组织与制度免费法律服务

1.健全企业信用管理组织,包括企业信用管理组织独立性审查、企业信用管理组织运行风险审查、企业信用管理组织人力资源风险审查。

2.完善企业信用政策,包括企业信用政策固化风险审查、类型选择风险和政策执行风险审查。

 

 

(二)客户信用管理事前免费法律服务

1.客户资信调查

2.客户信用评价(评级+授信)

(三)客户信用管理事中免费法律服务

1.合同风险把控(赊销流程管理等)

2.结算风险把控(客户账龄管理等)

3.建立债权保障机制

(四)客户信用管理事后免费法律服务

1.应收账款法律风险管理,包括建立风控机制和把握诉讼时效。

2.建立事后风险防控专项制度。

十、企业刑事风险免费法律服务

从出资设立开始到整个经营管理的全过程中,企业会发生各种活动,稍有不慎,极可能涉嫌违法,甚至触犯国家的刑事法律。我们提供以下服务:

(一)企业设立、融资、破产清算的刑事防控服务

1.设立环节的刑事风险(虚报注册资本罪、抽逃出资罪)

2.融资方面的刑事风险(擅自发行股票或者公司、企业债权罪;内部交易、泄露内部信息罪;操纵证券交易价格罪等)

3.退出市场的刑事风险(妨害清算罪、虚假破产罪)

(二)企业生产、销售刑事防控服务

1.劳动用工、安全生产等领域刑事风险,包括劳动用工领域(强令违章冒险作业罪)、安全生产领域(重大责任事故罪)和环境污染领域的风险(环境污染事故罪等)

2.销售经营方面,包括扰乱市场方面、营销手段合法性和关于知识产权方面。

3.产品(服务)质量的刑事风险防控(生产、销售伪劣产品罪)

(三)企业财税管理的刑事防控服务

1.税收征缴的风险(逃税罪、抗税罪、骗取出口退税罪)

2.发票方面(虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、虚开增值税专用票罪等)

(四)企业高管刑事防控服务

1.商业贿赂方面(非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪、介绍贿赂罪等)

2.企业高管可能涉及的其他职务犯罪(职务侵占罪、挪用资金罪、巨额财产来源不明罪等)

 

 

 

 

 

 

 

三、服务承诺

 

市司法局组织全市优秀律师、公证员为市重大项目开展法律咨询、法律体检、法律培训、集中服务,帮助重大项目建设防控法律风险、满足法律需求、解决法律难题,不断增强企业法治获得感,为全市重大项目健康快速发展提供优质法律服务和坚强法治保障。

1.免费为市重大项目开发手机APP软件,畅通全方位服务渠道;

2.免费为市重大项目提供法律体检,提出法律风险防控意见和建议;

3.免费为企业提供法律咨询,及时解答企业法律问题;

4.免费为企业提供法律培训;

5.免费为企业提供矛盾调解服务;

6.免费开展送法进企业活动;

7.免费为企业完善法人治理、劳动保障等规章制度;

8.免费为企业重大经营活动提供法律论证,对重大法律问题提供“组团服务”;

9.免费为企业编制法律风险防控手册,为企业提供定制和特色服务,定期向企业推送典型案例,提供法律风险提示服务;

10.组织优秀律师为企业提供诉讼代理及处理重大复杂疑难法律事务,组织优秀公证员办理涉及重大项目的公证业务,坚持“先服务后收费”的原则,服务收费按最低标准收取,并报市司法局备案。

 

 

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