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淮安市台资工业企业法律风险防控手册
发布时间:2016-07-15 15:15:06

 

 

淮安市台资工业企业

法律风险防控手册

 

 

 

 

 

 

 

 

 

淮安市司法局

 

江苏群汇律师事务所

淮阴师范学院法政学院

 

 

 

二○一六年七月

 


 

 

一、人力资源篇 4 

1.台资企业发布招聘广告的法律风险及防控 5

2.台资企业录用通知书的法律风险及防控 6

3.台资企业在劳动合同订立中的法律风险及防控 8

4.台资企业规章制度的法律风险管理及防控 11

5.台资企业关于调岗的法律风险及防控 13

6.台资企业加班制度的法律风险及防控 14

7.台资企业未足额支付劳动报酬的法律风险及防控 16

8.台资企业在劳动合同续签中法律风险及防控 18

9.台资企业经济性裁员的法律风险及防控 19

10、台资企业单方面解除劳动合同的法律风险及防控 21

11、台资企业劳务派遣用工的法律风险及防控 24

二、公司治理篇 26

12.台资企业股东(大)会运行机制瑕疵法律风险及其防控 27

13.台资企业董事会运行机制瑕疵法律风险及其防控 29

14.台资企业监事会运行机制瑕疵法律风险及其防控 30

15.台资企业公司人格混同的法律风险及防控 31

16.台资企业法定代表人越权代表法律风险及防控 32

17.台资企业董事、监事、高管违反忠实义务的法律风险及防控 33

18.台资企业中小股东权利特殊保护法律风险及防控 34

三、股权篇 35

19.台资企业股东虚假出资的法律风险及防控 35

20.台资企业股权质押法律风险及防控 36

21.台资企业代持股的法律风险及防控 38

22.台资企业股东优先购买权纠纷的法律风险及防控 39

23.台资企业股权激励纠纷的法律风险及防控 41

四、知识产权篇 43

24.台资企业专利权申请法律风险及防控 43

25.台资企业专利侵权的法律风险及防控 45

26.台资企业专利实施许可合同的法律风险及防控 46

27.台资企业商标侵权的法律风险及防控 49

28.台资企业商标许可合同的法律风险及防控 50

29.台资企业商业秘密法律风险及防控 52

五、合同篇 54

30.台资企业合同订立的法律风险及防控 54

31.台资企业缔约过失责任法律风险及防控 56

32.台资企业无权代理合同的法律风险及防控 57

33.台资企业格式合同的法律风险及防控 58

34.台资企业阴阳合同的法律风险及防控 60

35.台资企业合同条款设计的法律风险及防控 61

36.台资企业合同履行的法律风险及防控 64

37.台资企业合同变更的法律风险及防控 65

38.台资企业合同解除法律风险及防控 67

39.台资企业合同定金、违约金和损害赔偿的法律风险及防控 68

六、投资融资篇 71

40.台资企业融资的法律风险及防控 71

41.台资企业接受融资担保的法律风险及防控 72

42.台资企业应收账款的法律风险及防控 74

43.台资企业投资并购内地企业的法律风险及防控 75

七、营运篇 77

44.台资企业采购的法律风险及防控 77

45.台资企业产品过度宣传的法律风险及防控 79

46.台资企业研究与开发的法律风险及防控 80

47.台资企业工程项目的法律风险及防控 81

八、财税篇 83

48.台资企业资产管理相关的法律风险及防控 84

49.台资企业财务报告的法律风险及防控 85

50.台资企业税务筹划的法律风险及防控 86

51.台资企业“营改增”相关税务的法律风险及防控 88

九、个性需求篇 89

52.台资化工企业的法律风险及防控 89

53.台资食品企业的法律风险及防控 91

54.台资服装纺织企业的法律风险及防控 92

 

 


一、人力资源篇

随着2008年1月1日《劳动合同法》的颁布实施,大陆的整个用工环境与早期台资企业来大陆投资时有了天壤之别。最低工资的标准不断提高、社会保险费的缴纳开始严格执行、房价的高涨更是让员工开始注重住房公积金的待遇,而富士康集团的11连跳更使得社会更加关注企业的管理模式和员工的福利待遇。

在此背景下,如何合法有效的管理员工,对于所有台资企业来说,变成越来越重要的课题。

为此,我们认为,现阶段在劳动人事层面需要特别注意以下几点问题:

1.规范修订公司的各类管理制度。注意制度及用词用语的“属地化”和“合法化”,尽量避免台湾版本的“照搬照抄”,确保所有的制度符合大陆现行法律规定。

2.注意两岸相关规定的差异。比如在很多台资企业的员工手册中规定对于公司高管实行所谓的“责任制”,不予支付加班费;其实该条规定对应大陆法律即大陆有关员工工时制度规定中的“不定时工时制”。但在执行这个条款时广大台资企业需要特别注意,如需对公司高管等适用不定时工时制,必须首先向劳动行政部门申请获得审批通过,而非双方简单约定或在员工手册中规定就行。

3.注意劳动合同签订的及时性。按照劳动合同法规定,如果用人单位超过一个月未与员工签订书面劳动合同的,员工即可从第二个月开始主张双倍薪水。

4.注意社会保险费和住房公积金的合法缴纳。特别是涉及到有关缴费基数的问题。如缴费基数不符合要求,则作为员工完全有权利要求补缴;另外,作为住房公积金,按照《住房公积金管理条例》第十五条规定:“单位录用职工的,应当自录用之日起30日内到住房公积金管理中心办理缴存登记,并持住房公积金管理中心的审核文件,到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续。”,也即缴纳住房公积金也属于用人单位的法定义务。

5.注意入职、离职手续的合法性和严密性。在入职时做好相应身份信息等的核实,确保身份属实;在离职时,注意及时办理相应的退工手续并结清相应的工资待遇。

1.台资企业发布招聘广告的法律风险及防控

企业发布招聘广告之时,往往将录用条件写得非常模糊。如一些企业在招聘销售的时候,录用条件为:专科以上学历,有3年以上工作经验等。这背后的原因是企业想要模糊录用条件从而扩大自己的挑选范围,并最终使自己受益。但这种想法其实并不合适,因为招聘广告的条件设置不全将会导致很多法律风险的出现。

【案例1】

某公司招聘部门经理,录用条件为:大专学历以上,3年以上相关工作经验。王某经过面试后被录用部门经理,试用期为6个月,在第5个月的时候,公司以王某不适合该工作岗位为由单方解除合同。王某提起劳动仲裁,公司答辩称,王某虽有3年工作经验,但王某自入职以来,一直没有完成公司考核目标,不能胜任工作,不符合录用条件,因此公司有权解除劳动合同。劳动人事争议仲裁委员会裁决,王某所在单位违法解除合同,应支付经济赔偿金和代通知金18000元。

【风险提示】

1)试用期违法解除风险。《劳动合同法》第21条规定:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”据此,用人单位在试用期内单方解除劳动合同必须满足上述条件,否则视为违法解除劳动合同,要向劳动者赔偿金,赔偿金数额为经济补偿金的两倍。

2)带有歧视性质的招聘广告风险。很多企业在招聘员工时可能认为,自己想招聘什么样的招聘什么样的,自己想怎么写就怎么写。比如要求招聘对象只能是男性,汉族,身体健康,不得是残疾人,不得是乙肝病毒携带者。上述内容将会给企业带来诉讼风险,根据《就业促进法》的规定,用人单位实行就业歧视的,劳动者可以向人民法院起诉。

3)虚假招聘广告风险。《劳动合同法》第二十六条规定:以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,劳动合同无效或者部分无效。《劳动合同法》第三十八条规定上述情形下,劳动者可以单方解除劳动合同。因此,因用人单位发布虚假招聘广告导致劳动者单方解除劳动合同时,用人单位应向劳动者支付经济补偿金,并应向劳动者赔偿损失。

【律师建议】

1)劳动者“不能胜任工作”需要明确的认定依据。劳动者“不能胜任工作”的认定依据主要是考核制度,考核制度需要同时满足三个条件,一是用工双方明确岗位职责,二是管理方履行告知义务,让员工知晓公司的考核制度以及考核方式,三是公司对员工考核的核心是围绕其岗位职责进行的。不能胜任工作在企业实践中应该和员工消极怠工或不服从工作分配区分开来,不能胜任工作应当是主观上有努力工作的愿望,但由于智力、体力、技能等各方面的原因而无法完成工作。这就明显与劳动态度、消极怠工不同。所以用人单位遇到类似情形,首先要判断是什么原因造成员工的考核目标未完成,是工作知识结构跟不上,工作技能未达标、体能明显不适应,还是主观上,工作态度上不愿意做好。员工在同样的工作环境和工作条件下,前段时间能够顺利的完成指标,后段时间则不能,这不是工作能力问题,而是工作态度问题。能力不足应认定为不胜任工作,态度问题应认定为违纪。

2)对“不能胜任工作”进行明确规定,量化。做到:第一,明确工作岗位职责。一般以岗位说明书等方式具体说明劳动者所在岗位的职责、任职要求等。第二,明确任职胜任与不胜任标准。例如:以目标任务为导向,制定合理的工作标准要求,对劳动者的工作任务进行量化,形成技术等级、考核标准等。第三,建立完善的考核机制。完善考核制度,考核方式方法要明确,考核结果要客观、公正,同时将考核结果告知劳动者。

3)招聘广告内容合法。招聘广告中不得含有性别歧视、残疾人歧视、少数民族歧视、对传染病病原体携带者的歧视等歧视性内容、招聘广告内容应当真实。

2.台资企业录用通知书的法律风险及防控

用人单位发出录用通知书后可能会遇到纷繁复杂的情况,用人单位有可能无法履行录用通知书,此时如何规避风险常常令众多人力资源主管苦恼不堪。其实,在对一则录用通知书中的条款进行设计之初,我们就应“做足功课”,帮助用人单位尽可能减少因录用通知书所带来的损害赔偿责任。

【案例2】

某台企于2014年3月15日通过邮件向原告张某发出录用通知书,表示被告有意聘请原告担任被告的销售部经理,并对该职位的薪资标准、工作地点等事宜都予以明确。在该录用通知书中特别要求原告须于3月30日之前决定是否接受该聘任,如接受需将签名的录用通知书扫描件发送至原告的录用邮箱,并于4月3日之前携带退工单及身份证明、学历证明、工作经历证明等资料赴被告单位签订劳动合同。原告在收到邮件的当日即将签名的录用通知书扫描件发至被告录用邮箱。4月3日原告携带原单位的退工单及其他要求文件赴被告处打算签订劳动合同时,却被告知由于公司总部已安排相关人员担任该职务,因此拒绝录用原告,原告不服,向人民法院提起诉讼,要求被告赔偿其遭受的实际损失共计人民币25000元整。

【风险提示】

企业向求职者发出的电子录用通知书,从性质上来说并不属于劳动合同,而是在合同订立过程中企业向求职者发出的民事要约,若求职者已按要约中明确的时间要求进行承诺,企业应当履行合同义务,否则应承担赔偿责任。本案中,原告基于对被告的合理信赖向原单位主动辞职,并按录用通知书中的时间要求赴被告单位签订劳动合同,但被告却以涉案职位已有人员安排为由拒绝录用原告,被告的行为明显有违诚实信用原则,应当向原告赔偿相应损失。

【律师建议】

1)在录用通知书中附生效条件。比如,规定只有在受聘者提供了完整的学历证明、工作经历证明、社保记录、退工单等全套资料的前提下才能予以录用,并明示用人单位保留对受聘者实行背景调查的权利,一旦发现对方所提供的资料存在不实情形,或者经调查后有合理理由认为受聘者不符合录用条件、不能胜任工作的,就不予录用。

2)模糊录用通知书的回复时间。限制回复时间的录用通知书是不可撤销的要约,容易置用人单位于被动地位,因此如果不对受聘者的承诺时间予以明确规定,只采用“请尽快回复”等模糊的表述方式,至少可以保证用人单位在发出录用通知书之后有撤回该录用通知书的余地。

3)简化录用通知书内容,改要约为要约邀请。一则载明了各项劳动条件的录用通知书因为属于合同法意义上的要约,所以最终决定是否建立正式劳动关系的往往是应聘者。但是如果主体倒置,先由用人单位向受聘者发出要约邀请,如受聘者有意,待其主动发出要约之后,最终由用人单位作出承诺表示,则可以为用人单位争取更长一段时间来甄选真正适合的员工。

4)设置效力冲突条款。用人单位在发出录用通知书之后,难免会因为客观原因发生变化,比如部门被撤销、内部薪酬制度改革等,需要临时改变录用通知书中已经列明的劳动条件。从用人单位的角度讲,一切都应当以最终双方签署的劳动合同为准,但是如果劳动合同与录用通知书的出入悬殊,难免引起受聘者困惑,也容易产生争议。为避免此类情况的发生,在制定录用通知书时应事先引入效力冲突条款,比如规定“本录用通知书与双方最终签订的劳动合同不一致的,以劳动合同为准”或者“本录用通知书未涉及事项,由劳动合同进行约定”等条款,则可以为用人单位临时改变条款内容提供解释的空间。

5)谨慎发出录用通知书。录用通知书一旦发出,就具有法律效力,用人单位就要受到约束。若公司规模大,我们建议制作标准、正规的录用通知书,这样可以提高工作效率,节省资源。若是一般中小型企业,我们建议直接签订劳动合同,不需要采取录用通知书形式。

3.台资企业在劳动合同订立中的法律风险及防控

随着劳动合同法的颁布、实施,对劳动者的合法权益给予了极大保护,同时,对企业人力资源管理者提出了新的要求和挑战。企业要认真学习、领会国家的相关法律、法规,在工作中学法、懂法、知法、用法,在工作中尽量避免引发劳动纠纷和法律风险。

【案例3】

朱某在某大酒店从事厨师长工作,双方未签订书面劳动合同,也未缴纳社会保险费,后朱某左膝受伤骨折,其后住院治疗。医院出具疾病诊断证明书建议其休息2个月,酒店解除劳动合同。朱某向某区劳动仲裁委提交书面诉请,庭审中,朱某称其被某大酒店无故辞退;某大酒店称并非与朱某解除劳动关系,而是与其协商一致解除承包关系。

仲裁委经审理认为,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。故仲裁委对朱某要求某大酒店补缴社会保险费的请求予以支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。故仲裁委对朱某请求未签订书面劳动合同二倍工资不足部分予以支持。

劳动者主张被用人单位口头辞退,而用人单位主张双方协商一致解除劳动关系,由用人单位就解除劳动合同负举证责任,用人单位不能举证证明的,由其承担不利后果。

【风险提示】

1)不订立书面劳动合同的法律风险。《劳动合同法》明确规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。书面劳动合同才是劳动合同的唯一合法形式。

2)劳动合同缺乏必备条款或者未将劳动合同文本交付劳动者的法律风险。《劳动合同法》第17条规定,劳动合同应当具备以下条款:用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;劳动合同期限;工作内容和工作地点;工作时间和休息休假;劳动报酬;社会保险;劳动保护、劳动条件和职业危害防护;法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

3)劳动合同种类使用不当的法律风险。根据《劳动合同法》规定,劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种。原则上,企业与劳动者订立哪一种期限的劳动合同由双方根据各自的实际需求协商确定。但特定条件下用人单位应当订立无固定期限劳动合同,这是法律对企业设定的义务。

4)违法约定试用期的法律风险。如果用人单位违反规定与劳动者约定试用期的,按照《劳动合同法》第83条的规定,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

5)劳动合同解除和终止的法律风险。劳动合同的解除意味着用人单位和劳动者之间劳动关系的结束。由于《劳动合同法》对用人单位解除劳动合同的条件作了较为严格的规定,且大幅提高了经济赔偿金的标准,故而企业防范劳动合同解除和终止中的法律风险非常重要。

【律师建议】

1)合同工作内容和工作地点条款。在劳动合同中,关于工作部分内容,一般只要写该名员工主要从事的工作岗位就可以了,比如从事财务工作或者行政工作等,没有必要写具体做什么工作;由于大多公司的经营范围都在一个城市,因此工作地点写不写影响并不是太大,但是对于一些跨地区经营的企业,约定工作地点就十分重要。但在工作地点的约定上,我们建议用人单位既不能约定得太精确,比如准确到某个房间,也不能约定得范围太大,比如在整个中国,应该约定一个合适的范围。

2)工作时间和休息时间条款。多数情况下,用人单位都是选择标准工作时间,除非是某些特殊工作岗位,用人单位才采取不定时工作制和综合计算工时工作制,如果选择不定时工作制或综合计算工时工作制,企业必须事先去当地劳动部门审批,经过批准后才能实行;休息时间主要指员工按照法律规定应该享有的休息时间,关于休息时间,法律大多数有明确的规定,对于法律已经有明确规定的,用人单位只要在公司的规章制度中作出详细的规定就可以了,不必在劳动合同中作太详细的规定。

3)劳动报酬条款。有些企业为了偷税漏税或者担心员工离职时,向其索要较高的赔偿,故意在劳动合同中不约定报酬或者仅约定最低工资,实际发放的数额与员工私下约定。一旦发生纠纷,如果员工主张较高的赔偿数额,而用人单位又没有证据反驳时,就可能丧失主动权。因此,企业应当在劳动合同中与劳动者约明劳动报酬。

4)劳动保护、劳动条件和职业危害防护条款。涉及职业危害的内容,用人单位应当告知劳动者,用人单位最好写在劳动合同中。

5)试用期必须签订合同。《劳动合同法》对于不与员工签订书面劳动合同的单位签订了非常严厉的处罚措施,“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

6)用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同,劳动合同是劳动者和用人单位之间劳动关系的证明,也是确立双方权利、义务的重要依据,用人单位为了防范法律风险,应当及时与劳动者签订劳动合同,避免某些劳动者恶意不签订劳动合同。

7)签订劳动合同时确定劳动者的送达地址(劳动者住址或邮箱等);邮寄送达到合同约定地址;如不能有效送达约定地址应公告送达。

4.台资企业规章制度的法律风险管理及防控

企业规章制度,又称企业劳动规章,还有的称为员工守则,从业规则等,是用人单位为了加强员工管理而制定的一系列要求本单位职工遵守的制度。作为市场经济主体的的企业,建立内部规章制度是其基本要求,良好的企业规章制度(包括《员工手册》)是企业保持健康平稳运行的基础,也是企业得以生存发展的条件。企业规章制度可以防止管理的任意性,保障企业的运作有序化、规范化、降低企业经营运作成本。优秀的规章制度通过合理的权利义务及责任的设置,可以使职工能预测到自己的行为和努力的后果,激励其工作积极性。规章制度是法律法规的延伸和具体深化,是实现企业自主管理的实现,被称为“企业内部法”,它是人民法院审理劳动争议案件的重要依据。

【案例4】

甲是某手机组装企业工人,在上班时,甲趁着别的工人没注意,偷偷将两个手机装进自己的手提包,带出了工厂。甲的行为恰巧被清洁女工韩某看见了,韩某将此事报告给了企业领导。企业领导认为甲“私自将企业的物品拿出企业外”的行为,违反了企业的规章制度,属于严重违纪。企业便以甲严重违纪为由,作出了与其解除劳动合同的决定。甲认为企业无权用单位内部的规定来解除劳动合同,遂提起仲裁。劳动仲裁委经过审理后认为,甲私自将企业的产品带出企业属于比较严重的行为,而且企业已经在规章制度中明确此属严重违纪行为,企业的规章制度在制定程序和内容上都无违法之处,因此裁决驳回李某的仲裁申请。

【风险提示】

企业规章制度如果欠缺生效要件或者内容违法等,用人单位将面临下列法律风险:

1)企业可能承担行政责任。《劳动合同法》第80条规定,用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的无效,由劳动行政部门责令改正,给予警告。《劳动保障监察条例》规定,劳动监察部门有权对用人单位制定内部规章制度的情况进行劳动监察,并可以根据违反劳动保障法律、法规和规章的具体行为,作出责令改正等行政处罚。

2)企业可能承担民事赔偿责任。《劳动合同法》第80条规定,用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

3)劳动者可以随时解除劳动合同并可以要求支付经济补偿金。《劳动合同法》第38条规定,用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。第46条规定,劳动者依照第38条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动支付经济补偿。

4)企业失去了抵御劳动争议风险强有力的手段。一些规章制度因无法律效力而失去作为审理劳动争议案件依据的作用。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条明确规定,用人单位的规章制度,只有通过民主程序制定,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,且不与劳动合同、集体劳动合同相冲突的,才可以在劳动仲裁和司法审判中作为审理劳动争议案件的依据。企业的规章制度如果被认定为无效,企业在处理劳动争议时将陷于被动局面,遭受不必要的损失,也失去了企业抵御劳动争议风险强有力的手段。

【律师建议】

1)规章制度制定程序要合法。《劳动合同法》第4条规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。具体包括:劳动报酬制度、保险福利制度、职工培训制度、劳动纪律制度、职工奖惩制度、工作休息制度。未经上述程序形成的规章制度无效,因无效制度给劳动者带来利益损害的,用人单位将承担赔偿责任。

2)规章制度内容要合法。用人单位制定的规章制度各项条款不得与现行的劳动法律、法规、行政规章的内容相抵触,否则是无效条款。比如,用人单位规定生二胎将解除劳动关系、职工违反操作规程造成的伤害后果自负等等都是违法规定,属无效条款。用人单位应根据自身的生产、经营特点,结合企业特色,制定相关规章制度,既利于用人单位管理,也利于职工履行。

3)规章制度公示程序合法。对已通过民主程序制定的劳动规章制度,要向员工公示。用人单位可以在公开场所进行公示,亦可在用人单位内部网站进行发布。员工少的用人单位还可组织集中学习培训,并做好记录,如学习培训时间、地点、内容、参加人员等,最好是员工本人签名。用人单位最好将各项规章制度制成员工手册,发给员工,凡领到手册的员工要本人签名。

4)重视相关证据的收集。比如,劳动者核对月考勤表后应当签名;工资支付要制作工资表,列清工资明细,并经员工签名(或员工本人知情的书面凭证);确需加班的,员工要填写加班申请表,经过批准方认可加班;不定期进行执行制度检查,发现违规要记录在案,并经员工签名确认。计件质量考核,要经员工签字确认等。

5.台资企业关于调岗的法律风险及防控

调岗是劳动合同履行中最容易引发劳动争议的情形之一,它一方面涉及用人单位的用工自主权,另一方面又涉及到劳动者的就业权,如何平衡二者关系,做到合法、合理、合情,成为困扰众多企业的难题。

【案例5】

甲男和乙女是外企的部门同事,甲男是乙女的上级,在工作过程中,两人交往日深,渐生爱慕,最终结婚。《员工手册》规定:“基于利益冲突原则,对于进入公司后形成婚姻关系的员工,公司将对其进行工作岗位的调整,使其分处于不同部门。”为此,公司人力资源找甲男谈话,打算将甲男调整到公司其他部门去工作。甲男不同意公司的安排,认为其虽然与乙女在同一部门工作,但职责不同,不存在利益冲突的问题,况且公司的做法也是对他们职业操守的不信任,让人情感上无法接受。

【风险提示】

1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的,用人单位未及时足额支付劳动报酬的,员工有权依法解除劳动合同。如果用人单位在不符合法律规定的情况下擅自调整员工的工作岗位,降低员工的报酬,就属于未按照劳动合同的约定提供劳动条件,未及时足额地支付工资,因此员工有权解除劳动合同。

2)员工可以要求支付经济补偿。如果员工因为用人单位擅自调岗调薪而被迫解除劳动合同,有权要求用人单位支付经济补偿;如果因为员工不服从用人单位擅自的调岗调薪,用人单位因此而与员工解除劳动合同的,用人单位就属于违约。

【律师建议】

1)工作岗位条款的约定应有一定弹性。即用人单位在劳动合同中可以做如下约定:企业可以根据经营需要和劳动者的工作能力和表现,调整工作岗位。

2)规章制度明确企业可以调岗的具体情形。企业需要对规章制度进行公示,并要求员工签字确认。

3)制定岗位说明书。岗位说明书中工作岗位的内涵和外延尽量宽泛,但需明确岗位职责。

4)制定明确客观的考核制度,对员工定期进行考核。

5)做好员工日常考核工作,建立员工考核档案。

6.台资企业加班制度的法律风险及防控

加班是指由于生产经营需要,用人单位通过与工会和劳动者协商,依照劳动法的相关规定安排劳动者在法定工作时间以外工作,并按法律规定的有关标准支付劳动者在延长工作时间期间的工资报酬的一种制度。由于加班占用了原本属于员工的休息时间,为了保证员工的休息权,加班应当建立在用人单位与劳动者协商一致的基础上,用人单位不得违背员工意愿强迫员工加班,员工未经用人单位同意也无权单方面决定加班。用人单位由于生产经营需要加班的,应当与劳动者协商一致,且延长工作时间不得超过《劳动法》四十一条的规定:“一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时”。员工加班后,用人单位必须按照劳动合同约定或法定的工资发放时间,依据《劳动法》四十四条的规定支付劳动者不低于正常工作时间工资标准的150%-300%的加班工资。

【案例6】

田某系某月饼加工厂职工。该厂从今年6月份开始组织职工加班生产。随着订单的不断增加,职工的加班时间每周超过了10个小时,工人日夜倒班,休息日也难得休息。该厂除按每小时3元发给加班费外,不再发给加班工资,而且规定:职工不遵守厂里的加班制度或者休息日不上班,厂里就扣发工资。8月初,田某向厂方提出减少加班时间、补发加班工资的要求,厂方负责人却说,既然发给加班补助,就不再发加班工资,如果田某再提要求,不服从厂里的安排,月饼厂就解除劳动合同。田某遂向当地劳动争议仲裁委员会提起申诉,要求减少加班,补发加班工资。

在本案中,用人单位要求职工加班的时间超过了《劳动法》规定的最高限制,企业的行为属于违法行为;用人单位对于职工加班只发给加班补助,而不是加班费,违反了《劳动法》关于加班费计算标准的有关规定;用人单位要求职工加班的情况,也不符合《劳动法》第四十二条的规定,因此,应当严格按照《劳动法》第四十一条的规定进行处理。劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》的有关规定,判定用人单位违法,并承担相应的法律责任,维护了劳动者的合法权益。

【风险提示】

1)加班时间及加班工资应合法。用人单位违反《劳动法》的规定延长劳动者工作时间的情形,劳动行政部门应当对单位给予警告,责令改正,并可以处以罚款。用人单位拒不支付劳动者延长工作时间的工资报酬的情形,劳动行政部门应当责令用人单位支付劳动者的工资报酬、经济补偿,并可以责令支付赔偿金。

2)劳动合同中加班工资条款的效力。若劳动合同中约定的加班工资高于《劳动法》第四十四条规定的最低加班工资支付标准,该约定有效;若该约定低于《劳动法》规定的最低加班工资支付标准的,该约定无效。约定无效时,用人单位应当按不低于《劳动法》规定的最低加班工资支付标准的向劳动者支付加班工资。

3)加班工资争议中的举证责任。在劳动争议案件中,考勤记录和工资支付凭证均应由用人单位提供,如果用人单位无法提供或拒不提供,将承担不利后果。用人单位安排劳动者加班又未在工资支付凭证中反映加班工资的,劳动者主张加班费时,单位将处于被动地位。

【律师建议】

1)劳动合同中明确约定本岗位适用的工时制度。

2)遵守与劳动者协商加班的程序。按照工作的性质确需要加班的,用人单位应当与劳动者对延长工作时间及其工资报酬做出明确的约定。用人单位不得未经劳动者同意强迫其加班,劳动者也不能不经单位批准擅自加班。

3)正确实行综合计算工时制和不定时工作制。对于季节性生产和比较特殊的行业,企业通过实行综合计算工时制,将加班时间平摊至淡季或其他空闲时间里,这样可以有效控制加班费的开支。

4)建立加班审批制度。一方面可以控制加班,另一方面也可以控制实际未加班而需支付加班费的情况的发生。在劳动争议案件中,如果劳动者以考勤记录显示工作时间超过法定工作时间为由,向用人单位主张加班费,如果用人单位已建立加班审批制度,那么单位则可以未经审批不视作加班为由,有权拒绝支付加班费。

5)保存规范、完备的工资支付凭证。工资支付凭证应当能够明确反映当月的加班工资,并有劳动者的签字确认。

6)妥善保管考勤记录和工资支付凭证至劳动者离职后1年。据《劳动争议调解仲裁法》关于劳动报酬时效的规定,用人单位应将这些证据保留至劳动者离职后1年。

7.台资企业未足额支付劳动报酬的法律风险及防控

劳动报酬,是指劳动者为用人单位提供劳动而获得的各种报酬。包括三部分:一是货币工资,用人单位以货币形式直接支付给劳动者的各种工资、奖金、津贴、补贴等;二是实物报酬,即用人单位以免费或低于成本价提供劳动者的各种物品和服务等;三是社会保险,指用人单位为劳动者直接向政府和保险部门支付的失业、养老、生育、医疗、工伤等保险金。对于保质保量地完成生产工作任务的劳动者,应当足额支付劳动报酬,劳动者的工资获得权和使用权受法律的保护。工资不得随意扣除,并且企业因依法处罚职工而扣发工资也受到劳动法的限制。不支付或者未足额支付劳动报酬的,则构成劳动法中“克扣”劳动者工资的行为,是依照法律法规应受处罚的行为。劳动报酬不但要足额发放,而且要及时,支付劳动报酬应该在合同约定的期限内,不能无故延迟。

【案例7】:

某家企业规模400人左右,某主管离职,理由是未足额支付劳动报酬,要求公司补发加班费,并且支付经济补偿金。他的要求一提出,立即得到所有员工的赞同,员工们到政府劳动部门申诉要求补发加班费。根据计算:企业对每名员工至少都补发加班费1260元,再乘以400名员工,企业一个月就得补发50多万元,以平均每个人工龄在15个月左右计算,企业至少应补发加班费750多万元。另外再加上经济补偿金,单位支付的费用将是天文数字。经过多次协商,企业最终向全体员工共补发了500多万元的费用。

该企业之所以与员工发生纠纷,是因为企业的工资支付凭证中没有注明月薪里包含加班费。

【风险提示】

无论是《劳动合同法》还是《劳动法》,都明确了若企业支付劳动报酬违反相关法律规定的,员工可以此为由解除劳动合同;但是相比于《劳动法》的积极违法行为才要支付经济补偿金,《劳动合同法》规定了企业的积极履行义务,即企业必须“及时足额支付劳动报酬”,一旦消极履行就可能构成违法行为,就要支付经济补偿金。这无疑是增大了企业的履行责任和履行风险。

【律师建议】

1)增强防范意识。一方面,企业应当严格履行劳动报酬的支付义务。企业若因为客观原因造成劳动报酬支付的迟延、减少,应当及时履行相关的手续,并与工会和职工沟通,公示相关信息。

2)完善工资结构。如案例一中,如果能建立完善的工资结构,可最大程度避免此类情形。

3)完善发放制度。单位应该完善工资发放制度,避免由于制度问题所造成的工资延迟发放、缺额发放等问题。另外为了避免今后引发纠纷,单位也可提议让员工在工资单上签名,表示单位已经足额支付了劳动报酬,这样对于企业无疑是双保险,当然签字的前提是员工接受这样的做法。

8.台资企业在劳动合同续签中法律风险及防控

很多用人单位不重视劳动合同的续签,经常发生劳动合同已经到期很长时间了,仍然没有续签,觉得续签过程中不会出现什么问题,其实不然,如果在续签过程中不认真对待,将会存在很大的法律风险。

【案例8】

甲是淮安某公司的技术员,已在该公司工作了3年,每个月工资6000元,金某与公司的合同于2013年1月8日到期,由于临近年底,公司忙着核算、年度总结,制定第二年的工作计划,公司业务规划、部门调整等,甲的合同到期后,公司继续让甲在原岗位工作。春节过后,由于公司业务调整,公司与2013年2月25日通知甲,限甲在接到通知后3小时内办理交接手续离开公司,公司将补偿甲1个月的工资。甲不服提起仲裁,要求支付经济补偿金、经济赔偿金、代通知金等共计50000元,最后在仲裁委员会的调解下,该公司赔偿甲5个月工资。

【风险提示】

很多企业在续签劳动合同的过程中,往往发生劳动合同已经到期,企业还未续签的情形。企业往往为了管理的方便实行统一续签,其实这隐藏了巨大的法律风险,企业没有在法定期间与员工协商以及履行通知义务,或者与员工续签的合同不符合法律强行性规定。

【律师建议】

1)注意续签劳动合同的时间。在续签劳动合同时,用人单位不一定要等劳动合同过期以后再续签,而应该至少要提前30天与员工协商,最好在劳动合同期满前30日就已经续签了劳动合同,如果到期不准备与员工续签劳动合同,也一定要提前30天通知。

2)确定是否应当签订无固定期限劳动合同。用人单位与劳动者续签劳动合同时,应该首先确认是否应当签订无固定期限的劳动合同,如果应当签订无固定期限的劳动合同,用人单位应当签订无固定期限的劳动合同,除非是劳动者提出订立固定期限的劳动合同,否则自应当订立无固定期限劳动合同之日起用人单位应当向劳动者每月支付2倍的工资。

9.台资企业经济性裁员的法律风险及防控

在用人单位经营发生困难的时候,经济性裁员成为企业自力救济的常用手段。但是由于裁员涉及人数多,社会影响大,且裁员的程序严格,用人单位在裁员过程中操作不慎的话,会产生严重的法律后果及社会后果。如何正确适用裁员的法律规定,控制裁员过程中的法律风险,是用人单位亟需面对的问题。

【案例9】

王先生和周先生都是开发区一家公司的职工。该公司从2013年上半年便停产歇业,所有职工在家待岗,每月享受生活补贴。2014年8月份,该公司领导层研究决定,与包括王先生、周先生在内的32名职工解除劳动关系,给予一次性经济补偿金。8月15日,该公司在公告栏及车间张贴公告,告知企业生产经营发生严重困难,经公司董事会、监事会研究、股东会决议并向有关部门备案后,与王先生等32名职工解除劳动关系,并要求相关职工于公告发布之日起,15日内办理劳动关系解除手续。

2014年8月16日,公司分别向王先生、周先生等职工发出《解除劳动关系证明》。王先生和周先生认为,公司与其解除劳动关系的程序不合法,遂向开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决公司支付违法解除劳动合同赔偿金。庭审中,双方争议的焦点主要在于企业生产经营是否发生严重困难,或劳动合同订立所依据的客观情况是否发生重大变化致使原劳动合同无法履行,企业与职工解除劳动关系是否符合经济性裁员的法定程序。仲裁委认为,《劳动合同法》第四十一条规定,用人单位实施经济性裁员须提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告。本案中,公司因生产经营发生严重困难,作出实施经济性裁员的决定。但在具体实施过程中,未按法定程序办理,未提前三十日向工会或全体职工说明情况,听取工会或职工的意见,庭审过程中也未提供证明已向劳动行政部门报告的证据材料。因此,该公司的裁员行为不符合经济性裁员的法定程序,违法解除劳动合同事实成立,故仲裁委对王先生和周先生主张支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求予以支持。

【风险提示】

1)裁员条件的证据保存。裁员条件举证责任由用人单位承担,用人单位必须有充分证据举证证明达到法律所规定的可以裁员的条件方可裁员,不能举证的将会被认定为违法裁员。

2)裁员人数的确定。用人单位如果裁减人员人数不足法定标准,不能启动裁员程序成批解除劳动合同,仅能按照劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条的规定单个解除劳动合同,否则将会承担违法解雇的法律风险。

3)裁员程序中通知工会或全体职工并保留证据。用人单位在操作过程中通知工会或者全体职工未留下书面证据,未提前通知或不能举证证明的均会导致违法裁员风险。

4)裁员对象的确定。实践中用人单位在裁员时往往首先考虑的是先裁减试用期员工,其实这往往是裁员过程中最容易忽视的风险。如果劳动者在试用期内,用人单位依据第四十一条之规定裁减无法律依据,将面临违法解除劳动合同的风险。

5)裁员禁止的法律风险,所谓的裁员禁止是法律强制性规定不得裁减特定对象。根据《劳动合同法》的规定,企业在裁员时,“老、弱、病、残、孕”员工不得裁减,实践中用人单位裁员时往往最先考虑的需裁减的人员就是劳动能力降低、竞争力减弱的上述五类人员,但是这五类人员恰恰又是法律侧重保护的对象,如果用人单位裁员时违法裁减上述人员,将面临违法解除劳动合同的风险。

【律师提示】

1)注意经济性裁员的实质条件和程序条件。实施经济性裁员时,一定要有法定的理由,符合法律规定的条件,并遵守法定的程序。同时应注意的是,企业生产经营发生了严重困难需要裁员,必须提供相应的证据证明符合裁员条件,如主张用工成本提升,原材料涨价等,一般应以市场价格作为判断。

2)做好员工甄别工作。实施经济性裁员的目的是减员增效,因此必然是留用能力强、绩效好的员工,淘汰能力相对较弱、绩效相对较差的员工。而能力高低、绩效好坏,并不以员工的合同期限为依据。因此,强制规定经济性裁员须优先留用本单位订立较长或无固定期限劳动合同的员工,可熊会减员不增效,达不到让企业起死回生的作用。对劳动者的年龄、收入、工作期限、身体状况、对用人单位的贡献等情况进行综合考虑,建立一个科学、合理的裁员标准,防止企业经营“人治”因素,同时应保护弱者的合法权益,尽可能体现社会公平。

3)寻求劳动部门支持。虽然《劳动合同法》规定向当地劳动部门仅为报告备案义务,但是否符合经济性裁员的实体条件却直接关系着企业裁员的合法性。为防范实体条件不足的法律风险,公司应准备好财务资料,以书面方式向当地人社部门征询意见,取得同意后应要求人社部门出具书面回执,确保操作合法不留任何“后遗症”。

4)协调工会关系,我国《劳动合同法》规定用人单位裁减人员必须提前3O日向工会和全体职工说明情况,听取工会或职工的意见,但并非必须得到工会或职工的事前“同意”。从现行法律规定看,即使工会和职工反对,对用人单位的裁员活动亦不具有影响力或阻却力。一般而言,用人单位只要能提供向职工、工会提前说明情况的证据(如书面通知、通知回执等),即可视为完成了该项程序。

5)给足裁员补偿,合法操作。科学裁员的前提是合法操作,企业进行经济性裁员必须加强对被裁减人员的保护,必须按《劳动合同法》的规定给予劳动者经济补偿。征得职工同意后,可以多元化实施劳动贡献补偿的方式,给被裁减人员以选择机会,如既可以货币的形式支付补偿金,也可以结合企业改组、改制给予被裁人员部分资产所有权或企业的股权等。同时,公司应严格规范企业用工的申报制度,确保被裁人员的优先录用权的实现。

10、台资企业单方面解除劳动合同的法律风险及防控

劳动合同解除包括企业与劳动者双方协商解除、劳动者单方解除,及企业单方解除。在实践中企业单方解除劳动合同的行为引起的劳动纠纷相对较多。企业单方解除劳动合同包括过失性解除劳动合同,非过失性解除劳动合同,企业在适用单方解除劳动条款时,必须遵守法定的条件、程序及法律限制,才能减少避免劳动纠纷带来的法律风险,维护企业的声誉与形象。 

【案例10】

原告李某慧诉被告某(江苏)家庭制品有限公司劳动争议纠纷一案。

2015年6月26日,被告以原告携带他人参加单位旅游给单位造成严重影响为由与原告解除了劳动合同,原告认为被告的处罚违反法律规定。现请求判令被告支付:1、经济补偿金12000元;2、代通知金2400元;3、仲裁期间误工费5000元;4、2015年6月份工资2400元。

被告某公司辩称:原告为被告单位员工,原告存在违反公司规章制度的事实,具体为原告在2015年5月22日被告组织的旅游中,违规携带与原告没有任何亲属关系的异性参加旅游,给被告造成了财产损失和恶劣的影响,被告对原告的处罚程序合法,请求驳回原告诉讼请求。

法院认为:关于经济补偿金。劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。原告与其他同事协商后让其朋友使用该同事名额参加单位旅游,该行为虽与被告在旅游前所告知的注意事项相违背,但事后原告已就违规行为向被告作出了检讨,有关旅游费用也被被告在工资中扣除,其行为虽然给被告的管理带来了一定的不便,但并未实际给单位带来安全风险以及重大经济损失,综合原告违规行为的性质和结果,其行为不足以构成严重违反单位规章制度,被告在原告作出检讨以及扣除有关旅游费用后,可通过《员工手册》规定的警告、记过等方式对原告进行处罚,与其解除劳动合同的行为违反法律规定,应按经济补偿金标准两倍向原告支付赔偿金。

【风险提示】

1)超过试用期解除合同:在法定期限内做出是否符合录用条件的决定,超过法定试用期就不能以员工不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。

2)试用期内无正当理由解除劳动合同

劳动法规定:在试用期内被证明不符合录用条件的,用人单位可以不用提前通知随时解除合同。但用人单位必须有证据证明劳动者不符合录用条件,这就要求用人单位在录用员工时要做好工课,将招聘时的录用标准或条件明确并证据化。如在发布的招聘简章、招聘信息中应明确录用标准和和条件并由员工在入职时签字确认;在试用期届满前对员工考核评价的证据收集、保存等等。

3)用人单位滥用“严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害”;

《劳动合同法》第39条(三)规定: 严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的,用人单位可以解除劳动合同。实践中,有的用人单位为了尽快与劳动者解除劳动合同,往往夸大劳动者对公司的损害行为,任意适用此条款,从而引发劳动争议纠纷走上仲裁(法)庭。

用人单位如选择适用此条款来解除劳动合同,应当对“严重失职、营私舞弊、重大损失”做出明确的界定,通过规章制度等文件来确定哪些情况为严重失职,营私舞弊;造成多大损失算是“重大损失”。同时要对劳动者的上述行为进行证据收集与保存。这样就会将风险降低!

4)用人单位解除劳动合同时送达“解除通知书”不合法。

在解除劳动合同的实务中,有很多用人单位不注重“解除劳动合同通知书送达”的重要性。相当多的用人单位口头解除,根本谈不上“解除通知书送达”。如果劳动者因用人单位的送达而没有收到或收到了用人单位没有办法证明劳动者收到,就起不到劳动合同解除的法律效力了。如用人单位因为送达解除劳动合同通知书不合法而被认定为非法解除劳动合同,用人单位就要为此支付经济赔偿金。

5)违法解除支付经济赔偿金。

【律师建议】

1)必须是在法定期限内做出是否符合录用条件的决定,超过法定试用期就不能以员工不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。

2)用人单位在录用员工时要做好功课,将招聘时的录用标准或条件明确并证据化。如在发布的招聘简章、招聘信息中应明确录用标准和和条件并由员工在入职时签字确认;在试用期届满前对员工考核评价的证据收集、保存等等。

3)在制订规章制度时确保规章内容合法、程序合法,同时要经过公示程序并确保劳动者对规章制度业已了解、学习;使规章制度具有可操作性,要将“严重违反”例举、量化。要收集、保存劳动者严重违反规章制度的凭证。比如:让劳动者本人出具检讨书等等。

4)用人单位应当对“严重失职、营私舞弊、重大损失”做出明确的界定,通过规章制度等文件来确定哪些情况为严重失职,营私舞弊;造成多大损失算是“重大损失”。同时要对劳动者的上述行为进行证据收集与保存。

5)作为用人单位要想解除劳动合同,需保留劳动者采用胁迫手段的证据如录音、录像、证人证言等;保留劳动者所提交的资料,同时还要证明该资料不具备真实性。

6)签订劳动合同时确定劳动者的送达地址(劳动者住址或邮箱等);邮寄送达到合同约定地址;如不能有效送达约定地址应公告送达。

11、台资企业劳务派遣用工的法律风险及防控

台资企业新进内地投资对大陆特有的劳务派遣制度很陌生。劳务派遣,又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁。它是指由合法资质的劳务派遣机构,根据用人单位的实际工作需求,通过一系列专业方法招聘合格人员,派遣到用人单位工作的一种新型用工形式。劳务派遣用工形式中,与劳动者建立劳动关系的单位和实际用工的单位是分离的。建立劳动关系的单位(用人单位,劳务派遣单位)不实际用工,实际用工的单位(接受以劳务派遣形式用工的单位,用工单位)不建立劳动关系。劳务派遣用工使得直接用工形式中的用人单位与劳动者的两方关系变成了用工单位(原用人单位)、劳务派遣单位与劳动者的三方关系。对于增加就业渠道,促进失业人员就业和再就业,满足不同类型企业用人的特殊需求发挥了积极的作用,主流是应当肯定的,但劳务派遣方面存在法律风险也不可忽视。

【案例11】

符某,2008年3月10日开始受淮安某劳务派遣公司派遣在淮安某综合加工有限公司担任业务岗位工作。2008年期间,两家公司都未与符某签订劳动合同,直到2009年1月1日,劳务派遣公司才与其签订了劳动合同。合同约定劳动期限自2009年1月1日起至2011年1月1日止;试用期包含在劳动合同期限内,双方同意试用期从劳动合同开始日起至2009年5月9日止;劳务派遣公司认同符某自2008年3月10日起至2009年1月1日的工作年限作为相关福利或补偿计算时的工作年限。

2009年5月13日,劳务派遣公司向符某发出了一份《协商解除劳动合同协议》,协议指出劳务派遣公司与符某的劳动合同自2009年5月31日起解除,劳务派遣公司一次性给予符某4559.31元经济补偿。

符某认为两公司在其工作的前9个月里一直未与之签订劳动合同,且合同期未满又无故辞退自己的做法违反了《劳动合同法》,严重侵害了自己的合法权益,因此在多次与两公司协商都无果的情况下,向人民法院提起了诉讼。

要求原告支付赔偿金以及未签劳动合同工资。

【风险提示】

1)劳动关系不清晰、工资支付不透明、社会保险不参加、同等劳动不同报酬、工作时间不规范、员工结构不合理。

2)一些企业采取“假外包,真派遣”由劳务型公司招收劳务人员,采取“外包内做”形式。根据法律将按照劳务派遣用工处理。

3)劳务派遣不会减少用工单位的劳动争议。

用工单位不仅要为自己的违法行为承担法律责任,用工单位还要为劳务派遣单位的违反法行为承担连带赔偿责任。而劳务派遣单位的行为是用工单位无法控制的,给用工单位带来的不可控制的法律风险。故劳务派遣不会减少劳动争议,只会增加用工单位的法律风险。

4)用工单位适用劳务派遣无法规避签订无固定期限劳动合同。

用人单位在劳动者连续工作年限即将满十年时,与劳动者解除劳动合同,将劳动者转给劳务派遣公司,再由劳务派遣公司派回本单位,以规避无固定期限劳动合同。在司法实践中,这种“逆向派遣”行为可认定为无效行为,达不到目的。

5)用工单位对劳动者因职务行为给他人造成的损害承担无过错责任,而劳务派遣公司只承担过错责任!

【律师建议】

1)审慎选择劳务派遣单位。企业在选择劳务派遣单位时,一方面要认清劳务派遣与雇佣关系的区别,不能将劳务派遣看成简单的雇佣关系。另一方面要充分考虑劳务派遣单位的规范程度和信誉程度,应该选择有实力的、有工作经验的、有规范管理的劳务派遣单位,这样企业可以有效避免劳务派遣引起的一系列的法律风险。

2)规范公司内部劳务派遣岗位。由于劳务派遣岗位的不确定性,为避免造成不必要的法律风险,建议用工单位对劳务派遣岗位进行明确规定如对劳务派遣岗位的临时性、辅助性和可替代性的含义以及工作细则、注意事项等进行具体规定。这可以有效避免劳动者分工不明问题,及避免劳务派遣给公司带来法律风险。

3)签订明确、合理、规范的劳务派遣协议。用工单位和劳务派遣单位在签订劳务派遣协议时,一方面需确保签订意思表示明确、合同条款合理规范的劳务派遣合同;另一方面必要时需完善派遣协议。如不能接受派遣机构的格式合同或格式条款的,应根据公司自身需求和特点另行协商制定。《劳动合同法》第92条规定:“劳务派遣单位违反本法规定的,……给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”为最大限度地保护用工单位的权益,关于因劳务派遣单位造成的对劳动者工资支付、社保缴纳等损害行为,建议用工单位可在派遣协议中作出约定,“如因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的,劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失。”;约定企业要协助派遣机构做好工资及社会保险缴纳与支付的工作,以避免企业给付待遇与派遣机构给付的待遇不同的情况及风险。

4)完善公司内部制度。一要建立与完善公司管理规章制度。根据《劳动合同法》第62条规定,公司积极履行用工单位应当履行的义务。包括建立适用的管理规章制度,并通过制度培训,发放制度汇编文本等方式使派遣人员知晓,并通过签字保留公示证据。二要明确劳务派遣人员岗位标准。公司需统一规范岗位管理,合理划分岗位类别,应明确劳务派遣人员岗位标准,标准中要明确约定派遣员工遵守企业的规章制度,服从企业的工作安排及其他决定。在与派遣机构的《派遣协议》及派遣机构与员工的《劳动合同》当中也应要求列入这样的条款。三要注意派遣员工的工资及社保缴纳工作。在实际操作中派遣机构负责员工的人事关系、日常管理、工资发放、社保缴纳,用工单位不过多参与到派遣人员的日常管理中。

二、公司治理篇

近年来,随着祖国大陆同台湾经贸往来的增加,台商到祖国大陆的投资额也大幅度增长,许多台湾企业纷纷在大陆设立了自己的子公司。但由于国内法律法规对台资企业公司治理结构的要求还不完善,以及有些地方政府对台资企业的过度优惠和照顾,加上大陆子公司各方面都受到母公司的牵制,因此大多数大陆台资企业的内部控制制度急待改善。

1.台湾地区企业内部控制状况。台湾证监会早在1986年就发布了一套上市公司应建立的内部控制制度的规范,迄今为止经历多次修改,适用于各类上市公司。2002年5月,台湾地区的《证券交易法》进一步增订,使证监会在督导公司建立内部控制制度方面取得了重要的法律依据。因此,台湾大多数上市公司内部都设立了完整的内部控制制度。但是台湾企业家族色彩浓厚,家族成员普遍担任董事、监事席位与高层管理,甚至由家族控股发展成交叉持股的联属集团型态,导致了作为最直接与最重要的公司内部治理机制对大股东与董事和监事的监督与控制功能没有充分发挥作用,甚至于绩效的改善间存在有反向的因果关联,并且随着公司规模的扩大而愈加严重。

2.大陆台资企业内部控制存在的问题。许多大陆台资公司并未设立内部稽核部门,内部控制制度非常不完善。部分已经设立内部稽核部门的大陆台资企业对内部控制的各重要流程过于简略,权责单位各阶层的从业人员无法了解体会控制点真正的意义,导致内部控制的功能无法落实。台湾母公司与其大陆子公司间的财务稽核速度不一,台湾从公司定期派员进行总核查,时效上显得较为落后,无法实时反映真实情况,可能造成稽核证据无法收集或遭故意损坏。大陆子公司当地环境特殊且经济条件落差较大,一般民情及道德标准与台湾母公司并不一致,而对员工的职业道德及工作规范大多比照母公司现行规定办理,容易造成管理上不必要的困扰。目前大陆台资公司董事会功能弱化,监察人并未充分有效发挥监督动能:大部分公司是由家族企业转型,各重要部门主管大多为重要关系人担任,因此在行事上趋向传统伦理,造成董事长及总经理个人职权过大,无法真正落实内部控制制度。

12.台资企业股东(大)会运行机制瑕疵法律风险及其防控

在公司治理结构中,股东(大)会占据着非常重要的地位。因为公司的股东(大)会是由全体股东组成的公司权力机构,享有确定公司经营方向、批准公司利润分配及亏损弥补方案、任命公司执行机构核心成员,决定公司发展规模、设立公司延续时间表等诸多重要权力。股东(大)会作为公司的“神经中枢”指挥及协调身体各个部分的正常运转,以实现公司运营的基本目的。为了使公司的“神经中枢”能够顺利启动并正常运转,现行《公司法》做了很多制度设计和规定,如股东(大)会人员的组成、股东会召集方式、召开方式、议事方式和表决程序、股东会内容的合法性、股东会决议程序的合法性及其救济途径等。这些关于公司权力机构的基本设置,既有法律上的硬性规定,又充分尊重股东作为投资者意思自治的权利,为公司自行设计股东权力行使模式及保障机制、确保股东拥有充分的知情权、话语权、决定权,提供了足够的空间。

【案例12】

2014年8月,甲公司召开股东会,因故中断,公司11名股东提出了关于9月5日召开甲公司董事会、监事会换届选举续会的提案,然而A、B两股东未接到通知,也未参加股东会,他们认为公司违反章程规定,未提前十五日通知其前去开会,因此会议程序违法,请求法院撤销董事会、监事会换届选举的决议内容。公司辩称虽然未通知A、B,但是决议已经过三分之二表决权通过,且不影响A、B合法权益,故不应撤销。法院认为会议通知对每一位股东参加会议有实质性的价值,未在法定期限内通知,会影响每一位股东出席股东会的机会,从而失去程序公正性,故支持A、B两股东的诉讼请求。

【风险提示】

1)公司章程对股东(大)会通知、召集、表决程序约定不明。

2)股东(大)会决议的内容违反法律、行政法规或公司章程规定。

3)股东(大)会决议的程序违反法律、行政法规或公司章程规定。

4)实际控制人漠视股东(大)会的作用,越俎代庖行使股东(大)会职能。

【律师建议】

1)规范公司章程,细化股东(大)会相关程序记载事项。

2)严格依照法律规定和章程约定的程序执行,不简化,不轻率。

3)行使撤销权的股东应在法定诉讼时效届满前提起诉讼,以免丧失胜诉权。

4)对于实际控制人的越俎代庖行为,其他适格股东可以在穷尽内部救济手段后启动股东派生诉讼。

 

13.台资企业董事会运行机制瑕疵法律风险及其防控

董事会是股东(大)会这一权力机关的业务执行机关,负责公司业务经营活动的指挥与管理,对公司股东(大)会负责并报告工作。我国法律分别对有限责任公司和股份有限公司的董事人数作出了规定。《公司法》第44条规定,有限责任公司设董事会,其成员为3-13人。《公司法》第50条规定,有限责任公司,股东人数较少或规模较小的,可以设一名执行董事,不设董事会。《公司法》第108条规定,股份有限公司应一律设立董事会,其成员为5-19人。

【案例13】

2011年甲公司与乙公司合资组建丙汽车销售有限责任公司。设立之初,双方共同参与制定了甲公司的《公司章程》。该章程规定,公司董事会由五名董事组成,其中乙公司委派三名,甲公司委派两名。

2012年7月,丙公司原董事长兼总经理任期己到,为选举新的董事长及总经理,甲公司派驻丙公司的两名董事建议召开董事会。但因利益纠纷,召开董事会的通知遭到乙公司委派的三名董事拒绝。乙公司委派的董事拒不出席董事会,致使丙公司长期处于无法定代表人、无总经理的尴尬处境,致使丙公司根本无法正常运作,公司及股东的权益遭受重大损失。2014年9月,甲公司遂诉至法院要求;终止与乙公司的合资关系;对双方合资成立的公司丙汽车销售有限公司进行注销清算。法院最终支持了甲公司的诉讼请求。

【风险提示】

1)公司章程对董事会的议事规则约定不明。

2)董事会成员不符合法定的任职条件。

3)实际控制人的操纵致使董事会名存实亡。

4)董事会成员之间存在分歧,致使公司陷入僵局。

 【律师建议】

1)公司章程应明确约定董事会的议事规则。

2)公司应聘任符合法定任职资格的人员出任公司董事。

3)应健全董事会内部运行机制,避免被实际控制人所控制。

4)对于董事会运转不力,致使公司陷入僵局,股东可以诉请法院请求解散公司。

 

14.台资企业监事会运行机制瑕疵法律风险及其防控

监事会是由股东(大)会选举的监事及由公司职工民主选举的监事组成的,对公司业务活动进行监督和检查的法定常设机构。我国《公司法》规定,监事的积极和消极任职资格与董事相同,但是董事、高级管理人员不得兼任监事;监事的任期每届为三年。监事任期届满,连选可以连任;监事任期届满未及时改选,或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的,在改选出的监事就任前,原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行监事职责。

【案例14】

甲公司与乙公司两方共同出资成立丙化工公司,其中甲公司占45%股份,乙公司占55%股份。自丙公司成立以来,乙作为该公司的控股股东、实际控制人、董事及高级管理人员,利用对丙公司的实际控制地位,剥夺及排斥甲公司及其委派人员对公司经营的参与,采用不经招投标即以不合理高价发包工程,低价转让厂房、进行关联交易等手段,虚增建设成本、减少销售收入、增加不合理支出,损害丙公司利益。2011年8月15日,甲公司向丙公司监事王某提交了《请求起诉申请书》,要求监事会依法起诉乙公司。24日,王某、张某在未通知公司另一监事朱某的情形下,形成《临时监事会决议》一份,拒绝了甲公司的起诉请求。26日,甲公司又向王某提交了一份《关于要求立即通过诉讼追究乙公司等损害公司利益责任的函》。王某、张某在未通知朱某的情形下,于9月19日以《临时监事会决议》的形式拒绝了甲公司提出的诉讼请求。上述两份《临时监事会决议》形成前后,王某、张某均未将收到《请求起诉申请书》、诉讼追究函及作出决议的事宜告知朱某。甲公司在内部救济手段用尽的情形下,提起股东派生诉讼。法院支持了原告的诉讼请求。

【风险提示】

1)公司章程对监事会的议事规则约定不明。

2)实际控制人的操纵致使监事会无法正常行使职能。

3)监事会成员不具备相应的专业背景知识,无法很好地行使职权。

【律师建议】

1)公司章程应明确约定监事会的议事规则。

2)健全监事会的运行机制,避免实际控制人的操纵。

3)虽然《公司法》没有明确规定监事会成员的积极资格,但公司应尽量聘用具有相应专业(如财会专业、法学专业等)知识背景的人员出任监事会成员。

15.台资企业公司人格混同的法律风险及防控

公司和股东彻底分离是公司取得法人独立资格的前提,也是股东有限责任原则的基础。这种分离不仅表现在公司财产和股东财产的彻底分离,而且表现为股东远离公司的经营管理,股东的财产权和公司经营权彻底分离。然而,实践中公司与股东财产混同、业务混同从而造成人格混同的情形比较严重,公司虽在法律上具有独立的人格,但公司的人格只有象征意义,实际已被股东控制,故应否认公司独立法人人格,使滥用公司人格的股东对公司债务承担无限责任。

【案例15】

2012年11月17日,原告甲公司与第一被告乙公司签订一份PPG服饰中国供应商采购合同,第一被告依合同陆续下单要求原告定作各种面料,并将货物交给浙江某制衣公司。2013年12月5日至2014年1月2日止,原告共完成定作交货合计200万元,但第一被告一直分文未付。另查明,第二被告丙公司于2014年9月成立。两被告之间有三个股东相同,董事长等多个高级管理人员相同,多个一般工作人员也相同,财产、财务也混同,商标、广告、网址、办公地点、办公电话、传真号码等相同。于是,2015年4月5日,原告将两被告起诉至某县人民法院。法院认为,两被告虽然股东不同,但两被告的管理人、主要经营业务、主要经营方式存在同一性,财务、对外广告宣传存在承继性。因此,认定两被告公司法人人格混同,原告要求两被告共同偿还债务的理由成立。

【风险提示】

1)实践中存在母子公司、姐妹公司、相互持股公司、一人公司与股东之间的人格混同等多种情形。

2)公司人格混同主要表现为人员及机构混同、财产财务混同、业务混同等情形。

【律师建议】

1)公司与公司之间、公司与股东之间应注意人事及机构、财产财务及业务的独立。

2)一人有限公司对股东会决议务必做到书面形式、股东签字、公司备案,且每年的财务报表要进行审计。

16.台资企业法定代表人越权代表法律风险及防控

法人为社会组织,不具有自然人的特性,其具有的民事权利能力和民事行为能力必须由法定代表人代为行使,法定代表人具有代表人和自然人的双重特殊身份,容易出现为谋取利益而超越代表权等现象,损害法人和第三人的利益,给企业带来巨大的法律风险。为了保护善意第三人的利益,维护安全的交易秩序,法律确立了表见代表制度。《中华人民共和国合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”。

【案例16】

张某原系甲公司的法定代表人及总经理。因人事变动不再担任法定代表人,但仍然为总经理,没有到工商局进行变更登记,张某个人需要资金向甲公司的往来单位乙公司借款200万元 ,在张某办公室出具借条, 同时张某谎称自己还是公司的法定代表人,伪造了甲公司公章在保证人一栏加盖了甲公司的印章,乙公司基于多年的合作关系,相信了张某,向张某支付200万元,借款到期后,张某没有归还,乙公司诉至法院,法院判决甲公司承担保证责任。

【风险提示】

1)法定代表人越权代表往往构成表见代表,其法律后果由法人承担。

2)法定代表人与第三人恶意串通损害法人利益,但苦于缺乏充分证据证明。

【律师建议】

1)明确法定代表人职权范围,对担保投资、安全生产、资金支付、合同签订、印章管理应制定详细可行的制度和流程。

2)如果公司法定代表人发生变更应及时到工商局进行变更登记,以产生对抗第三人的效力,并且及时收回其手中的重要文件资料。

3)做好公司印章、合同、介绍信等重要材料的管理工作,实行使用登记制度。

4)如果发生法定代表人越权代表,应能够准确分辨第三人的主观状态是善意抑或恶意。

5)若法定代表人越权代表给公司造成损失,应依法向其追偿。

17.台资企业董事、监事、高管违反忠实义务的法律风险及防控

董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务。实践中,公司董事、监事、高级管理人员违反忠实义务,为谋取私利而牺牲公司利益的现象并不鲜见,给公司的发展造成很大危害。为了更好地规范董事、监事、高级管理人员的行为,《公司法》对违反忠实义务的行为作出严格的禁止性规定。

【案例17】

A、B分别担任甲公司的总经理和销售经理,2012年两人辞职加入了乙公司,甲公司新任董事长兼总经理上任后发现甲公司的财务状况混乱,公司亏损得非常蹊跷;经调查得知:A在担任甲公司董事兼总经理期间就伙同B于2014年共同成立了乙公司,A担任法定代表人,生产与甲公司相同的电子产品。进一步调查后发现AB二人利用职务便利,运用甲公司的技术销售渠道篡夺了大量甲公司的商业机会,有时甚至是甲公司以非正常低价向乙公司供货,直接导致甲公司的亏损。现甲公司诉至法院,法院判决A、B承担赔偿责任。

【风险提示】

1)公司高管挪用公司资金,将公司资金存入以个人名义或他人名义开立的账户。

2)公司高管违反公司章程规定,未经股东会或董事会同意,将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保。

3)公司高管违反公司章程规定,与本公司进行交易或自营同类业务。

4)公司高管擅自披露公司商业秘密。 

【律师建议】

1)在章程规章中明确忠实义务的范围,并予以细化,确保可操作性。

2)与公司高管签订责任状,确保其履行忠实义务。

3)重视日常监督管理,做到重大事情集体决策,互相监督。

4)对公司高管违反忠实义务,公司要保留相关证据,以便维权。

18.台资企业中小股东权利特殊保护法律风险及防控

资本多数决原则对于保护大股东的投资热情、平衡股东间的利益关系和提高公司决策效率等均具有十分重要的作用,这也是股权平等的基本体现。然而,资本多数决原则的弊端又是显而易见的,它不过是公司法无奈的选择,其实多数决本身就意味着多数人对少数人的压制和强迫。为了规制其弊端,公司法在确立资本多数决原则的同时,又设计了诸多中小股东权利保护制度。

【案例18】

甲公司是乙公司投资设立的独资企业。2012年11月21日,丙公司和乙公司签订股权转让协议书,从乙公司受让了甲公司1%的股权,甲公司根据股权转让协议书对其公司章程进行了修改,于2013年1月24日办理了相关的变更登记。丙自成为公司的股东起并未实际参与公司的惯例经营,也从未获得公司分配的利润。丙公司于2014年11月25日委托律师向甲公司寄出了《查阅会计账簿申请书》,但甲公司以丙公司存在不正当的目的为由拒绝。丙公司起诉至人民法院请求判令甲公司提供2012年11月至2014年12月间的公司财务报表以及全部公司财务账簿以供查阅、复制,法院支持其诉讼请求。

【风险提示】

1)大股东容易侵害中小股东的知情权。

2)大股东容易侵害中小股东的利润分配请求权。

【律师建议】

1)中小股东在公司注册成立之初,应在合作协议及公司章程中明确其权利义务界限。

2)中小股东应注意依法行使财务会计报告查阅权、会计帐薄查阅权。

3)中小股东在权益被侵犯后,应勇于运用法律手段维护自己权益。


三、股权篇

本质上而言,公司是股东籍以谋求实现自身利益的工具,而公司本身又是独立的法人,是众多股东利益的集合体,同时应承担一定的社会责任。长期以来,股权问题都是一个相当复杂的法律问题,如果能妥善地处理好股权问题,会使公司和股东获得“双赢”的结果。但是在实践当中,由于相关风险广泛存在,想实现双赢的结果并不容易,因此,在公司股东出资及股权转让等诸多商事活动中,应全方位地做好风险把控工作,以便保护公司、股东及第三人的合法权益。

19.台资企业股东虚假出资的法律风险及防控

股东虚假出资是公司设立过程中常见的现象,不少投资者由于缺乏诚信和投资实力,在设立公司时企图以瑕疵出资方式设立公司。虚假出资主要类型有:以无实际现金或高于实际现金的虚假银行进账单、对账单骗取验资报告,从而获得公司登记;以虚假的实物投资手续骗取验资报告,从而获得公司登记;以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资,但并未办理财产权转移手续;作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额;单位股东设立公司时,为了应付验资,将款项短期转入公司账户后又立即转出,公司未实际使用该款项进行经营;未对投入的净资产进行审计,仅以投资者提供的少记负债高估资产的会计报表验资等。

【案例19】

甲公司系乙公司的债权人,借款本金1000万元、利息500万元,2013年9月经法院判决,由于乙公司无可供执行的财产,判决未得到执行。经查,丙公司系乙公司的大股东,2011年12月6日其曾向工商局出具《注册资金证明书》,载明将增资乙公司,由原来的50万元增加到5000万元,但是乙公司的账面上未反映资金投入记录,故法院判决丙公司向甲公司承担还款责任。

【风险提示】

1)股东对公司的出资关涉资本的充足、公司的运营、乃至公司的灵魂。股东虚假出资必然会对公司良性发展造成伤害。

2)股东虚假出资不仅影响着公司资本真实性,也对商事交易安全和债权人利益保护产生负面影响,具有很强的社会危害性。

3)虚假出资行为从其本质上来看,也是一个对内行为。虚假出资行为欺骗的对象波及公司其他发起人和股东,也侵害了其他发起人和股东的合法权益。

【律师建议】

1)股东在出资或者增资时,应根据自身的经济状况以及企业的发展合理安排,以免出现高额认缴、低额实缴,在以后企业出现经营困难的时候被债权人追偿。

2)从债权人企业的角度考虑,企业在与对方交易时不能仅查看营业执照上显示的注册资本,要到工商机关查询该企业的详细出资信息,以了解企业真实的资产状况和履约能力。

3)在公司资产不足以承担公司债务时,若股东存在虚假出资行为,债权人可直接起诉虚假出资股东,即所谓的“刺破公司面纱”制度。

20.台资企业股权质押法律风险及防控

作为权利质押的一种,股权质押是民事主体为担保自己或他人的债务履行,与债权人约定将其享有合法处分权的股权凭证移转于债权人占有,当债务履行期届满而债权人未获清偿时,债权人以拍卖、变卖质押股权所得优先清偿债权的担保方式。股权质押制度适应了经济发展的需要,在融资担保业务中得到了广泛应用。随着证券市场的逐步壮大和各类公司数量的增加,股权质押作为新型的融资方式有很大的发展潜力。

【案例20】

A公司和B公司共同出资设立了大华有限责任公司。大华公司注册资本200万元人民币,A公司和B公司分别出资70%和30%。2013年6月大华公司为购买原材料向银行申请贷款,并提出由A公司以其持有的大华公司70%的股权作为质押。银行分别与大华公司和A公司签订了借款合同和质押合同,并向大华公司提供了100万元的借款。双方对股权质押在股东名册上作了记录。2014年6月借款合同到期,大华公司无力偿还本息。银行要求A公司承担责任。由于大华公司亏损导致其企业价值下降,A公司质押的股权也严重贬值。银行起诉要求确认质押合同无效,要求A公司承担连带赔偿责任。法院判决驳回原告诉讼请求。

【风险提示】

1)应重视质押股权所在公司的经营情况,它对股权质押的有效性有决定意义。股权的价值受到多种因素的影响,随时处于一种变动的状态,价值可预见性较差。如果公司经营管理不善或管理层转移公司财产,公司股权价值将大幅下降。一旦质押股权所在公司业绩严重下滑、甚至破产,将使质押股权价值缩水、甚至趋零。

2)警惕大股东道德风险。进行股权质押的股东往往是公司的大股东。大股东可能会利用现有法律漏洞,通过关联交易转移公司资金,削弱公司实力,影响公司经营状况,进而影响质权人债权的实现。

3)涉外股权瑕疵设质的风险。《中华人民共和国外资企业法实施细则》规定外国投资者可以分期缴付出资,最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。作为股东的外国投资者如果按照注册资本的相应比例进行股权质押,若三年内出资额未能缴清,则质权人有可能无法收回资金,即使进行处置也有可能使得其利益受损。

【律师建议】

1)质权人应谨慎选择目标股权。严格审查出质人出资情况、公司章程对股权出质和股权转让的限制性规定等都成为签订股权质押合同的前提。一方面,《公司法》和《关于外商投资企业股权变更的若干规定》都严格禁止股东或投资者将其拥有的股权质押给本公司。另一方面,对股份有限公司而言,发起人股份和公司董事、监事、高级管理人员持有公司的股份在法律上都有一定的限制转让的规定,因此,在股份限制转让期间,该部分股份是不能设定质押的。对外商投资企业而言,其股权出质必须经全体股东一致同意,未经一致同意则不能出质,并且其股权出质范围只能是投资者实际缴付的出资。

2)应合理评估股权价值。质押合同签订之前,债权人就应当对质押股权进行全面调查和合理评估,正确判断质押股权的担保价值,以确保权利实现的最大化。

3)完善质押合同。股权出质过程中,仅仅只限制了股权的转让,但质押人可以通过增加负债、对外借款、抵押或低价转让资产等各种形式实质性损害债权人的利益。因此,应在质押合同中增加对质押人行使股权的监管,增加必要的信息披露条款,或附加以必要的动产、不动产作为偿还担保条款。

4)及时履行必要的记载或登记手续。应了解《物权法》第226条及《担保法》司法解释等的相关规定。

21.台资企业代持股的法律风险及防控

代持股隐名投资是指公司实际股东或者出资人由于某种原因或出于某种考虑不便将自己的名字显示在公司工商登记资料中,而是以其他人或组织的名义作为股东办理公司注册及工商登记。此时,实际出自股东为“隐名股东”,而工商登记的股东为“代持股人”或者“显名股东”。代持股份出现的原因主要有一是真实投资人不便于公开自己的身份,比如国家机关工作人员或者与公司有关联交易特殊关系的人员。二是实际出资人不符合国家法律或者公司章程对公司股东的限制性条件等。代持股隐名投资这种情况在公司法律事务中较为常见,如果做好法律风险防范,这种方式还是可行的。

【案例21】

2010年,新华公司拟与丽玉公司合作成立新公司——紫金公司。紫金公司注册资本为10亿元,其中新华公司出资6亿元,丽玉公司出资4亿元。当时因客观原因,新华公司采取了隐名投资的方式,由新华公司委托西信公司以西信公司名义向紫金公司出资6亿元,资金由新华公司提供。紫金公司成立后,西信公司作为紫金公司工商注册上载明的名义股东,代新华公司持有紫金公司6亿股权,新华公司为股权的所有者和实际股东,并实质上享有并承担法律和紫金公司章程所规定的一切股东权利和义务。在紫金公司生产经营过程中,新华公司向紫金公司派出了管理人员,担任该公司的总经理、监事、财务总监等职务,参与了该公司经营管理。2011年,根据国家政策调整,新华公司与西信公司协商变更股权登记事宜,与西信公司就变更股权问题产生纠纷,新华公司将西信公司诉至北京市第一中级人民法院,要求确认其股权。法院经审理认为,新华公司与西信公司之间的代持股行为不违反国家法律、法规的禁止性规定,应确认有效。新华公司实际进行了出资和实际经营;对西信公司代持股的行为,紫金公司及其各股东均知悉且同意,足以证明新华公司已具备了成为紫金公司股东的实质条件,故新华公司有权要求变更股权登记,以股东身份行使股权。据此,法院作出判决确认西信公司所持有的紫金公司股权属于新华公司。

【风险提示】

1)一旦牵涉代持股,谁是股东、谁是真正出资人不易辨识,如果双方出现矛盾,或者显名股东、隐名股东有任何变故,就容易产生法律纠纷。

2)公司经营业绩非常好,显名股东恶意转让或者质押股权,将会给隐名股东的权利造成侵犯。

3)显名股东资信状况恶化,债权人针对显名股东股权强制执行,使隐名股东的合法权益受损。

4)由于隐名股东出资瑕疵导致显名股东对其他股东承担违约责任以及对公司债权人承担还款责任。

【律师建议】

1)起草严谨、有效的投资协议,约束双方。双方可以对投资数额、出资方式、出资期限明确约定,规定隐名股东有权要求显名股东利用其股东身份,协助隐名股东查阅公司盈利情况和参与经营管理,隐名股东应当保证无出资瑕疵,明确双方对股权收益的分配方式和结算时间,明确规定具体的违约责任,限制显名股东代持股的转让条件等。

2)隐名股东妥善保管好实际出资凭证,必要时签署出资确认证明。

3)隐名股东参与公司经营管理,落实重大事项中股东的表决权和分红权。

22.台资企业股东优先购买权纠纷的法律风险及防控

包括股东之间买卖股权的纠纷以及股东与非股东之间买卖股权的纠纷。《公司法》第72条规定,“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”

【案例22】

甲公司、刘某等系某乙公司股东。2012年6月份,某乙公司股东会作出决议:同意刘某将其80%的股权转让给李某,甲公司同意转让并放弃优先购买权。同年7月份,签订了股权转让协议,李某受让股权,且乙公司为此进行了工商变更登记。而同年9月份,甲公司发现刘某等人伪造股东会决议,自己并未同意刘某将其80%的股权转让给李某。故诉请法院判令股权转让协议无效,法院最终支持了甲公司的诉讼请求。

【风险提示】

1)如果有限责任公司股东滥用股权自由转让原则,会削弱公司的人合性,破坏公司内部的信任与和谐,并可能危及股东投资公司时所保持的期望和目的。

2)一旦部分股权旁落外人之手,受让股权者又将参与公司管理,尤其是引入了难以合作的商业伙伴甚至是竞争对手,后果不堪设想。

3)出让股东和受让第三人之间订立的合同可能是“阴阳合同”。阳合同是摆设,针对备案或者针对合同当事人以外的人;阴合同乃实际履行的合同。在出让股权时,出让股东虚报高额的转让条件使其他股东望而却步,以此来规避股东优先购买权的合法行使。

【律师建议】

1)在公司章程、股东之间的协议等文件中明确股权转让的相关条款,避免阴阳合同的产生。

2)转让方应书面通知其他股东行使优先购买权,其中明确说明拟与第三人进行股权交易的条件,并在合理的期限等待答复。如果其他股东放弃优先购买权,最好请其出具书面声明。

3)作为受让方,如果是外部第三人,要三查。一查公司章程,看公司内部股权转让规定;二查股东是否有权处分股权,股权是否有虚假出资、出资不实,设定抵押等瑕疵,三查有无其它股东放弃优先购买权的书面申明。

 

23.台资企业股权激励纠纷的法律风险及防控

企业的竞争,最终还是属于人才的竞争。很多台资企业为了留住企业的核心人才,往往除了正常的薪资待遇外,另外还给予员工“干股”、“分红”等额外奖励。但是这样的激励,通常都限于口头的约定,没有详细的书面方案交由双方确认。在此情形下,很多时候因为双方约定的不明确,会使得广大台资企业原本希望出现的激励机制没法正常实施;另外一旦公司出现绩效波动、员工离职等情形,就往往会在劳资双方间产生较大的争议。

【案例23】

甲公司注册资本2000万元,张某是公司的技术总监,公司实行股权激励,其持股比例为2%,公司代为出资,甲公司章程规定“股随岗变”股东离职必须将其股份转让给公司指定人员。后张某辞职,公司通过股东会决议要求其将股份转让给新任技术总监,要求张某在5日内协助办理变更登记,张某明确拒绝,甲公司诉至法院,要求张某按照176299.26元的价格将其持有的甲公司股份转让给新任技术总监,法院认为股权转让是公司法赋予股东的法定权利,股权管理特别是对于股权的处分,并非公司自治的范畴,除非公司自己作出同意转让的意思表示,虽甲公司和张某都受到章程的约束,但是股东对于其股权仍享有议价权和股权转让方式的决定权。故判决驳回甲公司诉讼请求。

【风险提示】

1)制度风险:如果股权激励制度存在漏洞,会出现内部人控制的风险。

2)方案风险:公司实施股权激励时未制定相应的考核方案,缺乏退出机制设计,会导致股权激励实施效果较差,在激励对象离职时造成公司股权的流失。

3)道德风险:股权激励对象未尽信托责任,违反商事职业道德,不以公司和股东利益至上。

【律师建议】

1)应重视制定科学、完善的股权激励制度,绩效考核指标体系健全,对于可能出现的风险应有防控。

2)明细考核方案。对于股权激励的对象可以采取期权激励方式代替实股激励。与激励对象应约定一定的服务期与业绩目标,在服务期满并达成约定条件时,才将股权授予激励对象。

3)明确股权期权的“退出机制”。在股权期权激励出台时,公司应与激励对象就股权退出的相关事宜予以明确约定,如被激励人没有达到公司设定的目标,那么应当约定到时由出资人收回股权期权。不可缺少类似违约条款,如果激励对象拒绝退还实股股权,则应当承担相应的赔偿责任,以确保股权激励有效实施,确保出资人对公司的绝对控制权。


四、知识产权篇

现阶段,随着大陆对于知识产权的保护力度越来越强,知识产权已成为企业竞争中的一把利器。用的好,可以所向披靡、不断扩大市场份额和公司收益;用的不好,就会陷入绝境、丧失市场地位。因此,不管是着重于内销还是着重于外销的广大台资企业,都应当在企业的日常经营管理中加强相关知识产权保护措施,尤其是在以下几个方面:

1.注意商标、专利的及时申请注册;包括商标注册的类别和项目的选择、10年期满时的及时续展、联合商标和防御商标的注册等。

2.注意知识产权侵权风险的防范。如在新产品开发阶段,注意查询相关专利的注册情况;在产品命名推广阶段,查询相关商标的注册情况等,以确保公司产品不侵犯第三方之知识产权。

3.注意公司核心竞争力的保密。按大陆法律定义,商业秘密的定义中有一个很重要的特征就是权利人已经采取保密措施。为此,作为广大台资企业在公司相关商业秘密管理中必须注意采取合适的措施来加强公司核心竞争力的保密,如与员工签订保密协议、公司订立保密制度、相应文件和进行保密提示等。

4. 采取适当的措施进行知识产权的维权。根据不同的侵犯情形,分别采取行政举报、民事诉讼、刑事诉讼等方式依法维权。

24.台资企业专利权申请法律风险及防控

专利权并非伴随着发明创造的完成而自动产生。一项发明创造完成后,权利人需要按照专利法规定的法定程序向专利行政主管部门书面申请。经过审查后,方能获得专利权。

【案例24】

科技公司手写识别技术通过专利进行保护2010年,精品科技公司通过抄袭复制科技公司产品,以极低的价格出售给PDA厂商。发现侵权后,科技公司及时采取了法律手段。

然而由于案件技术性强,无法很快获得判决,公司为此进行了长达四年的诉讼。在案件诉讼过程中,按规则付技术费的PDA厂商吃亏,采用侵权产品的厂商反而能够节省一大笔费用,可以把更多的费用投入到广告宣传上。科技公司通过手写识别技术授权在PDA市场一年的收入从6000万元左右锐减到500多万元,公司也出现了亏损。等2015年科技公司赢得一审时,PDA市场已经衰败了,科技公司收取的技术转让费和2010年时的情况无法同日而语。

【风险提示】

专利申请策略不当带来的法律风险。若申请专利的策略不当,将可能给企业造成严重的损失。对于发明创造的保护有两种途径,一种是申请专利;另一种是作为商业秘密进行保护。某项发明创造如果不符合专利法规定的可专利性要求,而企业去申请专利,则存在如下法律风险:

1)由于不符合专利法规定的可专利性要求,专利申请将被驳回。

2)该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护,如果依旧申请专利,根据专利法的规定,申请专利需将有关材料公开并公布,这意味着竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况;该技术不仅无法获得专利,还由于技术资料已经公开而无法获得作为商业秘密形式的保护。

3)有些发明创造虽然符合专利法的要求,申请后能获得专利权。但是由于专利保护具有期限性,一旦期限截至,专利权人也丧失专用权。所以,如果某项发明创造,权利人预计竞争对手无法在短期内研发获得,企业就不如采用商业秘密的方式进行保护。

4)专利说明书及权利要求书撰写不当带来的法律风险。专利说明书是指经过专利性审查、授予专利权的专利说明书。专利权利要求书确定了专利保护范围。专利权利要求书描述不同,法律确认的保护范围就不同。否则,由于撰写不当带来的法律风险可能使企业的发明创造无法获得适当的法律保护,一般后果是导致法律对该项发明创造的保护范围变窄。

【律师建议】

1)《权利要求书》是专利申请文件最重要的文件之一,是确定国家对某项发明创造划定保护范围的文件,《专利说明书》及《权利要求书》的重要性如此显著,故企业在撰写这些法律文书就应特别谨慎、字斟句酌。

2)两个或两个以上的单位分别完成的发明创造内容相同或基本相同并提出了专利申请,专利权授予最先申请的人。因此,即使是最先完成者,花了大量人力财力,如果申请在后,也不能取得专利权。这种做法叫做“先申请原则”。实行先申请原则,可促使发明人在完成发明后,尽早申请专利。早申请,就能早公开以便使其他人停止重复研究并在此基础上加以改进,申请人和整个社会也能早日从发明创造的实施中受益。

25.台资企业专利侵权的法律风险及防控

权利人获得专利权后,最大的法律风险就是专利侵权。专利权人享有标记权,有权在其专利产品或产品的包装上标明专利或专利号,也可以运用法律保护手段独占现有市场或者抢占潜在市场,并通过生产销售专利产品、转让专利技术、专利入股等当时获得相应的经济利益。而专利侵权则是未经专利权人许可实施其专利的行为,包括以生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

【案例25】

甲厂于2012年4月15日向中国专利局申请“消毒柜”外观设计专利,并于2013年6月13日获得授权,专利号为12301447.0号。其外观设计的产品名称为“消毒柜”,在国家专利局外观设计专利公报表示的该外观设计专利图片为:立体几何形状为竖长方体矩形圆角设计,边角采用大R转角设计,转角成弧形,门拉手成凹状的弧形,右置并暗藏,柜门下部电器开关配件部位中间弧形凸起,俯视图有凸起6条装饰带,门的上檐有长条形圆包角。

乙厂从2013年10月开始制造双乐牌SL-700-03双门豪华型消毒柜。该消毒柜的立体几何形状为竖长方体矩形圆角设计,边角采用大R转角设计,转角成弧形,两个门拉手成凹状的弧形,右置并暗藏,柜门下部电器开关配件部位中间弧形凸起,俯视图有凸起的5条装饰带,门和上檐为长条状的圆包角,其长、宽、高比例与原告专利产品略有不同。原告向广州市中级人民法院提起诉讼称:被告乙厂的消毒柜侵犯了其专利权,请求判令被告停止制造、销售侵权产品及半成品的行为,赔偿经济损失、赔礼道歉并消除影响。被告乙厂答辩称:原告专利是单门消毒柜,我厂产品是双门消毒柜,二者在外观上有明显的区别;我厂制造的消毒柜在功能上多于原告的专利产品,因此,我厂的产品与原告专利产品既不相同也不相近似,不落入原告专利的保护范围。原告的诉讼请求不成立。

法院经审理认为,原告的专利合法有效,应受法律保护。被告制造的消毒柜,外观特征与原告专利图片比较,除立体几何形状的长宽比例略有不同及因使用功能方面分为两个门之外,其整体视觉效果与原告专利设计相近似,落入原告专利的保护范围。被告未经原告同意,以营利为目的,制造、销售原告外观设计专利产品,侵犯了原告的专利权。被告提出其产品与原告专利的单门消毒柜有明显区别,功能不完全相同,不构成侵权的抗辩不成立。故判决支持原告诉讼请求。

【风险提示】

1)专利权人有遭到他人侵权的可能。

2)也有企业侵犯其他人的专利权利的可能。

【律师建议】

1)企业获得专利权之后,应在该专业领域内进行侵权产品或者侵权行为的跟踪,及时发现被侵权的事实,保留相关证据以便及时制止侵权、索赔;企业在实施某项产品生产、投放市场前,应检索有关专利文献,了解自己的产品是否侵犯了他人的专利。

2)专利权侵权行为在起诉后,如果不能及时制止,仍可能给专利权人造成巨大的损失。为了防止侵权行为的持续进行及侵权后果的扩大,将可能造成专利权人或利害关系人的合法权利难以弥补的,只要专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,可以在起诉前向法院申请责令停止有关行为和财产保全的措施。在诉前提出诉前禁令,是考虑到专利侵权的特殊性而实施的,但这种诉前将会给被申请人带来一定的损失,如果诉前禁令错误,则需要对被禁令人的损失进行赔偿,所以,一般情况下申请诉前 禁令将需要提供担保方可施行。

26.台资企业专利实施许可合同的法律风险及防控

专利实施许可合同,是专利权人和其他人签订的一种合同,通过签订许可合同,被许可人向许可人支付一定的费用,取得实施许可人的专利的权利。许可合同与专利权转让合同不同,它的标的是专利的实施权,专利的所有权或持有权并不随之转移,仍由专利权人所有或持有。而且,除合同另有规定外,被许可人无权再许可其他人实施。仅以专利实施权为标的的许可合同,是单纯许可合同,但专利权人往往不把所有的技术要点详尽无遗地写在发明说明书里,而把某些内容作为技术诀窍予以保密,以防止其他人仿制其专利。所以,许可合同往往是以专利实施权和技术诀窍二者为标的的混合合同。具体类型有:普通许可合同、独占许可合同、排他许可合同。

【案例26】

2012年10月12日,许可方甲某与被许可方乙某、丙某签订一份《专利实施许可合同书》,合同约定:甲方就真空啤酒桶专利项目(专利号×××)许可乙方独家实施。合同第二条规定:甲某自乙某付清首期费用(人民币五万元整)之日起十五天内,向乙某提供真空啤酒保鲜桶的生产图纸和专利证书复印件。合同第十条规定:乙某签订合同之日起两个月内,到位所有图纸所示的设备、模具及零部件。在合同履行过程中,甲某没有全面履行交付图纸的义务,乙某、丙某在收到对方交付的图纸后,认为有问题无法生产,却没有向许可人提出异议,导致涉案合同无法继续履行。

【风险提示】

1)专利技术是一种无形的知识资产,人们对这种资产的占有和使用并不是实际控制和占有,而是认识和利用某种无形的思想和技术,这就造成了同一项专利技术可以在同一时间、同一地域被多人同时使用,从而引发专利权人利益损失的风险。

2)专利权人在签署实施专利实施许可合同的时候,处于利益最大化的考虑,一般会对专利技术的实施地域进行一定的限制。地域限制会出现划分区域市场的问题,如果事先没有详尽、准确的约定,就可能会引起复杂的侵权诉讼。

3)专利技术实现产业化需要一定的时间,因此,专利实施许可合同的履行时间都会比较长,在整个合同有效期内,一直都会存在风险,这就要求许可合同双方都必须始终履行自己的法定义务。在这种情况下,时间越长,风险发生的概率就越大。

4)专利权失效或权利受限制的风险。专利权失效是指原来受专利保护的技术不再受国家法律的保护。专利权失效的原因可能缘于许可方,即专利权人,如因专利权人没有缴纳年费而使该专利权失效;也可能源于第三方,如专利权被第三方申请撤销。而一旦专利权失效,该技术就将自动转变成为公共技术。在这种情况下,被许可方就会遭受重大的经济损失,不仅先期支付的高额使用费无法收回,而且其借助专利技术占领市场,获取垄断利润的经营布局也会被打破。

同时,《中华人民共和国专利法》第十五条规定:“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的,从其约定。没有约定的,共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利;许可他人实施该专利的,收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外,行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。”按照这条规定,如果某一位专利权共有人不同意实施许可,那么其他共有人也就不能许可第三方实施该项技术,否则可能被起诉侵权。

5)第二专利导致的风险。所谓第二专利,是指在已有专利的基础之上实施了实质性的改进,并获得新的专利授权的专利技术。在这种情况下,原有的专利技术被称为第一专利。在专利实施许可过程中,如果实施许可的专利是第二专利,而被许可方在使用该专利技术进行生产时又必须借助于第一专利的实施,被许可方如未获得第一专利权人的许可,就可能面对来自第一专利权人的侵权起诉。

6)第三方侵犯专利权的风险。当发生第三方侵权时,侵权人直接侵犯的是专利所有权人的权益,被许可方的技术使用权只是被间接侵犯;第三方指控侵权风险。在实际生活中,专利实施许可合同以外的第三方可能对该专利技术享有在先权利,被许可人可能面临被起诉侵权的风险。

7)专利权滥用风险。专利权虽然是合法的垄断权,但为了追求其利益的最大化,许可人也有可能会滥用权利。一旦出现专利权利滥用的情况,损害了他人或公共利益,违反《专利法》、《反垄断法》和《合同法》的规定,专利实施许可合同也会面临实效的风险。

【律师建议】

1)签订完备的许可合同,在签订合同时,双方应注意以下要点:①必须明确许可合同的名称、当事人的法定名称和法定地址、签约日期、签约地点以及鉴于条款。②在许可合同正文中,由于涉及的技术性知识较多,合同中经常出现的术语十分有必要进行明确的定义,避免今后由此产生纠纷。③在专利实施许可的范围与内容条款中,许可方应明确保证专利的有效性。合同中最好具体规定索赔条款,同时约定如果产品无法达到合同中约定的指标,被许可方可以拒绝支付使用费,并要求损害赔偿等内容。④在许可合同中,还应明确约定由哪一方来行使对侵权第三人的诉权。通过约定诉权,还能较好地处理侵权诉讼胜诉后所获得的赔偿费的分享比例,以及诉讼费用分担比例等问题。⑤专利实施许可合同还应写明专利技术资料的交付时间、交付条件以及如果出现资料丢失或缺页情况下的处理办法。如有必要,还应签订保密条款,以维护双方的商业秘密及相关权益。

2)对许可合同进行有效的管理。首先,被许可人应对专利权的质量瑕疵与权利瑕疵进行评估。具体包括评估该专利技术被宣告无效可能性、评估该专利权技术的特征,评估第三方侵权的可能性。

3)专利实施许可费可考虑采取提成支付的方式。所谓提成支付,是指将专利技术实施以后所产生的经济利益按一定的比例和期限支付给许可方,作为对许可方出让技术的经济补偿。通过提成支付,能够将被许可人的利益与许可人的利益更紧密地联系在一起,减少许可人妨碍专利权实施的可能性。

4)专利权人在专利实施许可合同中,应避免有关条款构成限制性商业惯例。被许可人在签订许可合同时,也应该注意审核,并能够在专利权人提起的侵权或合同纠纷中以专利权滥用为由进行抗辩。

27.台资企业商标侵权的法律风险及防控

【案例27】

甲酱油厂有数百年酿制工艺,其酱油曾为宫廷膳用,在消费市场享有良好声誉。2009年该厂申请了专用商标,核定用于该厂生产的酱油制品。2013年春节,该厂发现乙调料厂的酱油赠品商标与自己本厂商标仅一字之差,图案与酱油厂的商标图案如出一辙。酱油厂遂以商标侵权为由向当地法院提起诉讼。调料厂辩称其商标印刷于商标局批准某市酱油厂申请之前,而且只是在发给本厂职工的产品和赠送礼品中,才使用了这些剩余的商标,未在市场流通中使用,因此并不认为自己侵犯了对方的商标专用权。

法院经审理后认为,赠品是宣传和使用产品的一种方式,调料厂未经许可不正当使用别人的商标,其行为构成侵权,属于一种不正当竞争行为,法院根据《反不正当竞争法》和《商标法》,最后判决调料厂赔偿酱油厂20余万元。

【风险提示】

1)恶意抢注的法律风险,近似或类似商标被他人抢注的法律风险。

2)相同商标在不同类别被抢注的法律风险。

律师建议:

1)全方面收集商标侵权的证据,如果有人侵害了自己的商标,第一要紧的事情是收集证据。只有证据才能证明案件的真实情况,无论别人的侵权行为有多么恶劣和严重,只有掌握充分的证据之后,才能在法律上对其侵权行为予以认定。

2)依法维权,遏制纠纷。对于因商标权而产生的纠纷,当事人处理时注意采取多种解决途径,请求行政查处商标侵权行为;通过司法程序寻求赔偿。

3)商标档案管理及法律风险, 档案管理是商标管理的基础,档案内容至少包括每个商标的注册类型、申请时间、公告时间、核准注册时间、权利变动等。 如果有纠纷发生,商标档案管理资料就是最有效的证据。

28.台资企业商标许可合同的法律风险及防控

商标许可基本形式包括独占使用、独家使用和普通使用三种。独占使用许可形式,是指许可人将注册商标的使用权授予一家被许可人,在商标使用许可合同的存续期间许可人放弃自己依法享有的商标使用权。独家使用许可形式,是指在商标使用许可人存续期间,除商标许可人自己使用外,只授予一家许可人使用其注册商标。普通使用许可形式,是指许可人可以将被许可商标许可多家使用,同时商标权人自己也可以使用该商标,这种形式较为普遍。很多采用加盟连锁经营方式的企业,通常都包括商标许可,其许可形式采用普通使用即将商标提供给若干的加盟商使用,在快速扩大经营的同时迅速提升自身商标的价值。

【案例28】

管理局拥有注册商标中南海”,该商标于2005年被国家工商总局确认为驰名商标。自2006年起,公司经管理局授权作为唯一代表负责管理、维护中南海”商标,并可以以自己名义提起民事诉讼。2009年7月,公司与公司签订《协议书》,授权公司有偿使用中南海商标于其生产的普洱茶叶产品外包装上,协议为期三年。但是,事实上公司在签订上述《协议书》时已处于注销状态,其法人主体资格已经不存在,《协议书》签订后,实际系由集团履行合同、支付许可使用费,焦某则为公司注销登记前的法定代表人及集团的法定代表人。《协议书》到期后,集团仍在继续销售其生产的上述授权产品,且存在超出授权范围使用的情形。公司认为丙公司与丁集团的行为违反合同约定,造成其经济损失

【风险提示】

1)合同当事人及法律风险。被许可商标必须是注册商标,许可人必须是注册商标的所有人,若合同当事人不符合相关规定,属于不具有法定资格的主体不适格,因此导致合同无效的法律风险。

2)超范围许可的法律风险。被许可人使用许可商标的商品或服务应当与该商标被商标局核准使用的商品或服务相一致,不得超出商标局核准使用的商品或服务的范围。一旦超过范围许可使用,被许可人超范围使用商标,可能侵犯他人的商标权,被他人追究侵权责任;许可方同样面临合同无效、违约等法律风险。

3)商标使用不当的法律风险。按照规定,经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。一些被许可人为避免商品被认为是贴牌产品,而隐瞒实际的生产人名称和产地,这种对商标的不当使用,将导致行政法律风险和民事法律风险。

4)许可合同备案及法律风险。《商标法》第二十六条规定:“商标使用许可合同应当报商标局备案。没有进行备案,不能产生对抗第三人的效力,因此没有进行备案虽然不影响许可合同的效力,但同样给被许可人造成法律风险。

【律师建议】

1)商标权许可须符合以下条件:许可使用的商标必须是注册商标;商标许可人须是商标注册人;商标使用许可合同中许可使用的商品或服务项目不得超出该商标核准注册的商品或服务项目范围。

2)许可合同签订后及时备案。

3)许可人审慎选择商标许可使用的方式及被许可使用人的综合条件,对被许可使用人进行必要的尽职调查,监督被许可使用人在商标使用过程中的商品质量。

4)被许可使用人首先要保证自己商品的质量,这是被许可使用人可控的范围。为了避免其他使用人因产品质量带来的风险,建议被许可使用人签订商标使用许可合同时首要考虑独占使用许可的方式,即只自己一家使用被许可使用的商标。

29.台资企业商业秘密法律风险及防控

商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国《反不正当竞争法》、《劳动法》、《刑法》等法律都对商业秘密进行了保护。商业秘密与其他知识产权相比,具有如下几个特点:商业秘密保护范围广泛;商业秘密保护成本低;商业秘密保护没有期限限制。

【案例29】

甲高新技术企业,是目前国内惟一拥有某项高新技术的公司。当掌握其软件研发和硬件调试技术的技术人员离开公司后,与原公司的某客户合作,利用其掌握的技术从事与原公司相同的业务,造成原公司损失数百万元。

可见,核心员工跳槽带走技术秘密和客户资源将对高新技术企业带来难以估量的损失。核心技术员工是指承担研发任务,掌握关键技术秘密的专业技术人员,但许多企业对核心技术员工监管不力。主要表现为未针对其签订竞业限制条款,造成核心技术员工通过跳槽泄露原企业的商业秘密。

【风险提示】

在商业秘密的保护中企业面临的最大风险就是商业秘密泄露的法律风险,侵犯商业秘密情节严重的,可以构成侵犯商业秘密罪,而商业秘密一旦遭到侵犯,即使获得赔偿,有关信息的秘密性也可能丧失。商业秘密泄露的途径主要是企业内部管理过程中和外部交往活动中的泄露。主要表现为以下几个方面:

1)研发阶段商业秘密泄露的法律风险。

2)申请专利权过程中商业秘密泄露的法律风险。

3)商业合作中商业秘密泄露的法律风险。

4)缔约后商业秘密泄露的法律风险。

5)员工流动中商业秘密泄露的法律风险

【律师建议】

1)防范人才流动导致的商业秘密泄露,应注意从签署与核心人才的《劳动合同》入手,在与他们的《劳动合同》中,应对商业秘密的保护作出明确的约定,避免企业人员管理的缺陷。

2)为了避免工业间谍导致商业秘密泄密,企业的人事主管部门在核心人才的人事任免、聘用方面,应仔细审查被录用的职员的职业背景和经历,辨别是否可能系竞争对手委派的“卧底”。

3)企业防范发表论文泄露商业秘密的法律风险的方法是:企业与职员签署合同,约定工作范围内的技术和方法不得以讲座、技术交流、发表论文等任何形式泄露。

4)建立完善的对外接待政策,注意在接受采访和参观过程中商业秘密的保护;组织的参观应避开核心的敏感区域;与来访者、参观者签订保密协议;不把最核心的秘密介绍给来访记者等。

 


五、合同篇

西方有句谚语:“财富的一半来自合同。”企业的创建、厂房的建设、原材料的采购、产品的销售、人员的招聘等等,无不是通过合同来实现的。合同对象的考察、合同内容的磋商、合同义务的履行、合同权利的实现、合同的变更解除、合同的终止等等,就构成了企业经营活动的全部。因为合同是构成任何企业所有交易链的基本要素,因此,企业风险主要是合同风险。企业能否控制经营风险以及规避法律风险,都几乎完全取决于合同法律风险的管理,尤其是台商到大陆来投资兴业,面对大陆纷繁复杂的交易习惯和信用背景,更加要注重合同管理,把风险规避在摇篮之中。

30.台资企业合同订立的法律风险及防控

合同的订立是从缔约相对人的选择到合同签订的一个动态的过程。合同订立过程中潜藏了众多法律风险,对此阶段的法律风险防范至关重要,如果对合同订立过程中的法律风险做到有效的防范,对相对人做出审慎的选择、对合同条款进行充分完备的规定,对合同中可能导致合同无效的问题予以充分的注意,则能在一定程度上使合同的履行更加顺利,减少当事人对条款的争议,减少当事人的法律纠纷。

【案例30】

淮安某台资企业(甲方)欲新建一间钢结构厂房,遂于2014年4月与自称是某建设公司淮安公司的乙方签订《建筑工程承包合同》,双方约定:经甲方代表同意,赶工费用按实际发生进入决算。2015年1月甲乙双方又签订《终止合同协议》,该协议约定:“赶工费及工程返修费另行协商,如不能达成协议,此纠纷交淮安市仲裁委员会仲裁”。2015年5月乙方根据《终止合同协议》中的仲裁条款就赶工费问题向某市仲裁委员会申请仲裁。甲方则在仲裁庭首次开庭前向法院申请确认该仲裁条款无效。甲方认为:乙方在签订《建筑工程承包合同》及《终止合同协议》时并未依法注册成立,因此根本不具有签订仲裁条款的民事行为能力。乙方认为:2013年9月该建设公司申请成立了该建设公司淮安分公司,2014年3月又申请变更为该建设公司淮安公司。且该建设公司出具了授权乙方于2013年至2016年在江苏地区承揽工程的委托书,因此上述《建筑工程承包合同》及《终止合同协议》有效,仲裁条款当然有效。审理结果:法院认为,仲裁条款应由具有民事行为能力的民事主体签订。乙方与甲方签订仲裁条款时,尚未取得工商管理部门的工商登记,无缔约的民事行为能力,故法院裁定乙方与甲方签订的仲裁条款应属无效。

【风险提示】

1)企业与自然人缔约法律风险主要存在于相对人不具备完全行为能力或者权利存在瑕疵,相对人不具备完全行为能力是指合同相对人是未成年人、精神病人;自然人的权利瑕疵主要包括相对人的代理权瑕疵与处分权瑕疵。自然人不具备完全行为能力或者存在权利的瑕疵将导致合同无效或者效力待定的法律风险。产生履行不能、不完全履行、迟延履行、瑕疵履行等法律纠纷。

2)企业与法人缔约法律风险,与自然人签订合同相比,与法人或其他组织签订合同更加复杂。这是因为企业不仅要对与之签订合同的法人本身进行审查,而且要对法人的代理人或代表人进行审查。与法人或其他组织订立合同时,要考虑的法律风险主要包括:相对人的主体资格瑕疵的法律风险;相对人的代理人或代表人的资格瑕疵的法律风险;相对人的履约能力瑕疵的法律风险。

【律师建议】

1)在审查合同对方当事人的主体资格上,若是自然人,要确认其是成年人以及精神智力正常;若是法人,则首先要审查对方法人的营业执照及年检的情况,以了解其主体的合法性,必要时应当到工商,税务等相关部门调查资产情况,工商,税务登记以及不动产登记等情况。其次,要对其诚信状况进行周密调查和沟通,主要了解资信情况和评估履约能力。

2)相对人可能会存在无独立资格的情况,如法人的分支机构、各组成部门等。

3)针对合同相对方的法定代表人资格问题,审查其是否为法定代表人,可以到全国企业信用系统查询。其他人员签订合同的是否有单位的授权委托书。

31.台资企业缔约过失责任法律风险及防控

缔约过失责任是在缔约磋商阶段缔约人故意或有过失地违反缔约过程中应遵守的注意义务,而依法承担的民事责任。该合同义务又称为先合同义务,它包括相互协助、照顾、保护、通知等义务。它体现了民法上诚实信用原则,缔约过失责任不同于合同责任,前者是对先合同义务的违反,后者是对合同义务的违反。

【案例31】

王某与A公司负责人商量,希望能够由A公司先发两批货,到第三批时再交前两批的服装费。A公司负责人为了吸引王某加入,遂满口答应,并许诺只要王某选好了店址,公司经过调查符合公司的要求,就可以签合同进行装修了。王某于是请了一个月的假,找到了合适的店址,A公司派人调查后表示店址没有问题,但是却提出该品牌走俏,想要开连锁店的人很多,提出来服装费不能够拖,并要求王某再加30000元经营费,王某认为这违反了他们当初的约定,因此难以接受。要求A公司赔偿损失,A公司辩称:双方为了合作而进行协商很常见,只要没有正式签合同,就无须负责。诉至法院,法院审理认为,根据民法理论,一旦进入缔约阶段,那么双方当事人之间就具有某种订约上的联系,为了缔约合同,一方所实施的足以使对方产生信赖的行为,将对其产生约束,双方已经由原来普通的关系进入到特殊的联系阶段。双方当事人都应当按照诚信原则的要求,讲诚实、守信用,以善意的方式行使权利并履行义务。于是支持王某诉讼请求

【风险提示】

1)恶意磋商行为。很多经营者认为,合同没有成立之前我的行为就不受约束,甚至将利用恶意磋商贻误对方的商业竞争时机视为很好的竞争手段。企业经营者通过与竞争对手进行磋商,贻误对方与他人合作的机会,这种方式的恶意磋商活动将使企业面临被追究缔约过失责任的法律风险。

2)应当披露的的信息未披露。这种情况是较为常见的缔约过失责任发生原因,企业对外签订合同时,经营者认为对方没有询问就不必向对方说明物品瑕疵或权利瑕疵,或者经营者为了促成交易故意隐瞒瑕疵,该法律风险体现在企业已经签订的合同之中。有时甚至企业已经说明的信息但未规范地写入合同或者有其他证明时,同样存在该法律风险。

3)不知利用缔约过失责任维护权益的法律风险。企业经营者在遭受他人恶意磋商导致损害时,认为双方没有签订合同无法追究对方责任,自认倒霉。其结果是企业的正当权益未能得到实现,带来的否定性结果同样是法律风险。

【律师建议】

1)规范自己的合同前行为,避免承担缔约过失责任。

2)当对方存在缔约过失行为时,应针对具体情况并依法维护自己的合法权益。

32.台资企业无权代理合同的法律风险及防控

无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为的现象。可见,无权代理并非代理的种类,而只 是徒具代理的表象却因其欠缺代理权而不产生代理效力的行为。 无权代理有广义和狭义之分。广义的包括表见代理和表见代理以外的无权代理。狭义的仅指表见代理以外的无权代理。在中国,无权代理一般指后者,即没有代理权、超越代理权或者代理权终止后所进行的代理。

【案例32】

A与B、C签订《房屋买卖合同》一份,约定A向B购买房屋,该房屋系B与C共有,B与C系父女关系。C未到场签字,由B代签。合同签订之日交付定金。此后房价上涨,B拒绝履行合同。

本案的焦点就是B是否可以替C代签,答案是否定的。尽管B与C系父女关系,但没有C的委托授权或者事后追认,B是无权代理C买卖房屋的,B代C处分房产的行为是无效的,所以合同是无效的。因为合同是无效的,A可以主张返还定金,但不能主张继续履行合同。

【风险提示】

无权代理人订立的合同,是典型的效力待定合同。狭义无权代理本身就是效力未定行为,如果被代理人事后承担即追认,无权代理则转变为有权代理,代理行为应自始有效,并发生有权代理的法律后果,被代理人成为由该代理行为所引起之民事法律关系的当事人,享有相应的民事权利和承担相应的民事义务和责任;如果被代理人不予追认,则该无权代理行为所引起之法律后果自应由该无权代理人承担。

1)由于监管不严导致法定代表人超越职权范围签订合同,被认定为企业行为,由企业承担相应的责任。

2)企业在授权代理人时授权范围不明确,代理人签订合同超越代理权限,与合同相对方产生的争议的企业承担相应的责任。

3)公章、合同书、介绍信等管理不严,工作人员借用或者滥用公司公章、空白合同书以及介绍信签订合同产生表见代理的由企业承担合同风险。

4)在与相对方的代理人签订合同时,未核实其代理权限、职务等重要信息,导致双方因合同效力问题产生法律争议。

【律师建议】

1)交易中,一定要弄清对方的身份,是否有代理权,是否有授权委托书,要核实授权委托书的真实性。

2)如果需要就特殊事项进行授权应出具特别授权委托书,全权委托一般被认定为一般授权。

3)做好公司公章、合同书、介绍信等重要材料管理工作,实行使用登记制度,对于采用电子签名的合同要加强技术管理和风险审核控制。

4)建立人员聘用与解聘、代理人授权与接触授权的通告机制,对与企业业务往来的客户采用书面通知形式,或者以企业网站、报纸等影响力大的形式广而告之。

5)取消或者变更授权时,要及时收回授权委托书及保管的公章、空白合同、介绍信、工作证等材料,并及时公布。

6)如果代理人在签字当时确实来不及提供委托书,应在合同中明确约定提供委托书的时间及其责任。

7)如果被代理方没有签字可以在合同签字后要求其在事后追认,如果被代理人在事后追认,那合同的效力就不存在问题了。

33.台资企业格式合同的法律风险及防控

格式合同,格式合同是旨在明示其合同内容的固定化、一般化,合同内容规定了双方当事人权利义务的全部条款,以及合同形式均由一方当事人事先予以确定,另一方当事人对该合同只能表示全部同意与否的合同。格式合同具有以下一般性特征:合同条款的单方意志决定性;合同相对人对合同的意志附和性;合同的形式标准化和内容定型化;内容定型化。格式合同且更具优点:提高效率,简化缔约程序和节约交易成本。

【案例33】

甲工商局某银行股份有限公司办理个人住房抵押贷款时,与借款人签订个人借款、担保合同。该合同第十七条规定,为实现本合同项下债权及担保权利而产生费用,包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。第二十条规定,本合同项下抵押登记费用由抵押人承担。根据合同规定,当事人在未与消费者协商的情况下,要求消费者承担了办理房屋他项权证的抵押登记费。

发改委、财政部联合下发的《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》第五条规定,房屋登记费向申请人收取;但按规定需由当事人双方共同申请的,只能向登记为房屋权利人的一方收取。按照《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》的规定,应当由房屋他项权利人(即当事人)缴纳80元房屋他项权证的抵押登记费,而不应由消费者承担。当事人的上述行为违反了《合同违法行为监督处理办法》第九条第(五)项的规定。

【风险提示】

1)有违公平原则之虞的风险。格式合同制订者过于强调保护自身利益而忽略了相对人的利益保护,违反公平原则从而影响合同效力的风险。

2)免责条款风险,对免除或限制相对人责任条款及以适当方式提请相对人注意的风险,提请相对人注意必须在合同签订前作出,否则,则对相对人不产生约束力。

3)格式条款无效的风险。提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

4)特别条款的效力优于格式合同条款效力的风险。《合同法》第四十一条规定:“格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”

5)对格式合同的不利解释风险。《合同法》第四十一条规定:“对格式条款有两种以上解释的,应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”

6)格式条款一般由交易中的优势方提供,所以相对方有时候并不能完全理解合同条款的含义,因此发生的争议,产生诉累。

【律师建议】

1)基于公平原则制订格式合同。要求合同所约定的当事人各方的权利和义务具有“对待”和“对价”关系。

2)合理提示方式。采用合理方式,提示相对方注意“免除责任”、“限制责任”的条款。

3)吸收框架合同文本优点,设计合同可选择条款。使用时相对人必须再根据具体情形,对框架合同文本进行初步筛选补充,然后交由合同提供方进一步协商,最后确定合同文本内容。

4)制定格式条款的时候防止格式条款与非格式条款的冲突。

5)签订具有格式条款的合同时,如果对格式条款内容的理解发生争议,双方要协商解决达成一致意见。

34.台资企业阴阳合同的法律风险及防控

阴阳合同是当事人出于同一目的签订两份合同,一份代表双方真实意思,而另外一份则是为了避税或者逃避监管等非法目的。因为其违规性、隐蔽性,在给当事人带来利益的同时也隐藏着风险。

【案例34】

2000年6月,甲公司和乙公司通过工程招投标,签订了工程施工合同,合同价款2.3亿元,在北京市建设工程施工管理处备案后开始施工,后双方又签订补充协议,将价款调整为1.8亿元,并约定招投标、签订施工合同只是为了办理施工证等证书,所载中标价格对双方没有约束力,2002年,工程竣工验收合格交付使用,最后结算时候,双方对工程价款是2.3亿元还是1.8亿元产生争议,后诉至法院,法院判决工程价款按2.3亿元支付,理由是补充协议降低了原合同标的额,对原合同进行实质性的变更,违反了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第21条的规定,因此应当认定无效。

【风险提示】

1)对法律、行政法规规定需要进行招投标的工程项目,建设单位签订在经过招投标、登记备案之后的阳合同之外,又私下签订代表双方真实意思表示的阴合同,最终导致阴合同无效的法律风险;

2)对于非经招投标的工程项目,签订阴阳合同双方有可能对合同履行价款产生争议,诱发诉讼。

【律师建议】

1)对于法律规定必须经过招投标的,进行登记备案的建设工程,不能私下订立建设工程施工合同,否则会因违反法律强制性规定而无效。

2)施工方可以与发包方订立并签署工程结算书,按照结算书进行价款结算。建设施工合同中标后不要签订背离登记备案合同实质性内容的补充协议、备忘录等文件,以免引起前后合同不一致导致法律纠纷。

3)签订招投标的建设施工合同,在建设工程施工管理部门登记备案后,如果双方需要对合同进行变更或者补充的,最好采用补充协议方式进行变更和补充,对补充协议进行登记备案,避免因为补充协议引起法律风险。

4)对于非经招投标,只是进行登记备案的其他合同,不要签订阴阳合同,如果已经签署,一定要在阴合同中明确哪份合同是双方真实意思的表示。

35.台资企业合同条款设计的法律风险及防控

在实践的合同运用中,由于订立合同的交易双方法律水平、合作关系的亲疏程度、对交易的重视程度等因素,双方很难订立出一份完美的合同,很多时候都是简单地约定双方的权利义务,草率地签署合同便开始履行,而往往忽视了重要条款的设计,等到合同履行过程中产生争议时,查找合同相关约定,才发现合同中根本没有约定相应的对策或反制措施,有的合同中只有简单一句话一带而过,比如根据《合同法》107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行。采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“相应的违约责任”并不明确,根据合同法可以有多种理解,可见这样空洞的,没有可操作性的条款是很难解决问题的。所以,在合同中明确约定承担违约责任的方式十分必要。

【案例35】

某台资电子厂与乙勘察设计单位签订一份《厂房建设设计合同》,甲委托乙完成厂房建设初步设计,约定设计期限为定金支付后的30天,费用按国家标准支付,如增加工作内容,其费用增加10%,合同中没有对基础资料的提供进行约定,开始履行合同后,乙向家索要设计任务书,以及选厂报告,燃料和水电协议文件,甲方称除设计任务书之外,其余都没有,于是乙方自行收集资料,37天后完成设计,乙方认为收集基础资料增加了工作量,要求甲支付额外的设计费,甲方认为合同没有约定自己提供基础资料,不同意乙方要求,并要求乙方承担逾期交付设计书的违约责任,乙诉至法院,法院认为合同中未对基础资料的提供和期限予以约定,乙方逾期交付设计书属于违约,另外按照国家规定,勘察设计单位不能任意提高勘察设计费,有关增加设计费的条款认定无效,判令驳回诉讼请求。本案正式合同的设计缺少一个主要条款即基础资料的提供从而导致当事人无据可依。

【风险提示】

1)合同必备条款,通说认为,包括当事人条款和标的条款。合同必备条款欠缺,则合同不成立,当事人不受合同内容的约束。

2)除了当事人条款和标的条款等合同的必备条款外,合同法中规定的其他合同条款,如数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决方法条款,为合同的主要条款。当事人对主要条款没有约定或者约定不明的法律风险在于,当事人如果事后不能达成协议,则要承担依交易习惯或法律规定确定标准的风险。

3)欠缺风险移转条款,买卖合同的风险负担条款,是指买卖合同订立以后,标的物因不可归责于双方当事人的事由发生毁损、灭失的损失,由谁承担的问题。

4)免责条款,是当事人以协议排除或限制未来责任的合同条款。不可抗力往往被作为合同的免责条款予以规定。

5)合同担保是为了促进债务人履行债务,保障债权人的债权得以实现的法律措施。企业设定担保,应当注意担保条款违法法律法规强制性规定而无效的法律风险;

6)解除权条款,是指当事人双方在合同中约定,在合同成立以后,未履行或未完全履行以前,若出现约定的某种情况,一方当事人或双方当事人享有的解除合同的权利。约定解除权的条款的法律风险主要在于当事人对解除权条款约定不明时,当事人可能对一方是否享有解除权问题产生争议。

【律师建议】

1)要使用标的物的正式名称,即标准学名,而且要用全称;写明商品商标。一定的商标,标志着一定商品的性能、质量种类。在确定标的时,还必须注意同名异物和同物异名的情况,有时需要配合必要的图片或描述性说明,要写明标的品种、规格、花色及配套件。

2)合同签订中一定要明确数量。

3)计算方法约定要明确;不能只约定一个总价,最好分类计价;价款支付金额、支付时间的约定要明确。

4)合同的时间及法律风险,合同的时间是比较容易被忽视的问题,当合同不是一次性交易,就需要约定一个合同有效期。如果确实无法确定有效期的合同,应当详细约定合同解除条件予以弥补。

5)履行方式条款。企业在选择交易对方时,通常会根据交易需要衡量对方,保证具体对方亲自履行合同能够有效保证合同顺利履行。规定代为履行禁止条款。

6)在涉及运输的合同中,双方关于运输方式、运输费用承担、运输风险负担等约定要明确。

7)风险转移及法律风险,在法律允许的范围内约定风险转移条款。

8)保密条款应当对技术秘密和商业秘密等进行定义,应当约定保密义务的范围、方法、保密处理程序、保密期限以及失密救济等内容。

9)不少企业在订立合同时最常见的就是将法律条文直接搬用,没有任何的实际意义。真的发生不可抗力时,双方往往争执不休。

10)法律对不可抗力的规定比较笼统概括,在实际约定时应该进一步明确有关内容。不可抗力条款应当包括:不可抗力事件的范围;事件发生后通知对方的期限以及迟延通知的责任;出具证明文件的机构;不可抗力事件的后果;哪些导致合同解除,哪些只是部分解除,哪些只是暂停履行等。

11)违约责任明确具体的计算方法;设定解除合同的权利。

12)解决争议条款,约定有效的仲裁或诉讼管辖法院,是有效控制法律风险的重要环节。

36.台资企业合同履行的法律风险及防控

作为企业经理人、企业法务应当明确知道一份再完美的合同,在完成签订后,只是做到了防范合同法律风险的第一步。合同在履行过程中同样会存在很多不确定的因素,同样会出现诸多的法律风险。例如,可能会出现一方违约的情形,可能会出现不可抗力情形导致合同无法履行等等。

【案例36】

2015年8月20日,A公司和B公司订立承揽合同一份。合同约定,A公司为B公司加工500套服装,交货时间为10月1日。B公司应在合同成立之日起10日内支付加工费20万元人民币。合同成立后,A公司积极组织加工。但B公司没有按约定期限支付加工费。同年9月2日,当地消防部门认为A公司生产车间存在严重的安全隐患,要求其停工整顿。A公司因此将无法按期交货。B公司在得知这一情形后,遂于同年9月10日向人民法院提起诉讼,要求A公司承担违约责任。A公司因此提起反诉,要求B公司承担违约责任。

在本案中,B公司作为先履行合同的一方当事人未按合同约定支付加工款,其行为应属违约。由于当地消防部门认为A公司生产车间存在严重的安全隐患,要求其停工整顿,A公司将无法按合同约定期限交货,根据《合同法》第68条的规定,B公司有权主张不安抗辩,中止履行其义务。但是,B公司并不能请求A公司承担违约责任,因为A公司已丧失履行能力。

本案B公司只能主张不安抗辩权,并不能主张预期违约。因为A公司因消防部门要求停工整顿,不能按照合同约定的期限交货,并不表明其在主观上将不履行合同。因此,A公司行为不构成默示毁约。

【风险提示】

1)企业内部对合同的管理不规范,出现合同遗失、损坏等情形。

2)企业经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;不可抗力等有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

3)合同不适当履行。是指合同一方当事人虽然履行了合同,但其履行既不符合法律的规定也不符合合同的约定,致对方不能获得合同利益、减少或丧失获得合同利益的情形。 瑕疵履行一般有三种情形:延迟履行;加害履行;受领延迟。

4)拒绝履行的法律风险,拒绝履行本身并不一定是违约。但是在实践中,总是有一些企业借故不履行合同,这就需要守约方做出仔细判断,并积极通过多种手段尤其是诉讼手段维护自己的权利。

【律师建议】

1)企业各职能部门应当对本部门的合同分别进行管理,并定期向企业法务部门报告本部门合同的签订、履行情况。

2)经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形,行使相应的抗辩权。

3)在收款、付款过程中,企业应当注意出具的发票信息是否同对方所提供的信息一致;所填写的金额大小写是否一致;及时提醒对方付款;如果未收款而先提供收据一定要在收据上注明货款未支付等字样。

4)合同履行过程中出现不可抗力情形导致合同无法履行,那么在出现不可抗力时应当及时履行通知对方义务及采取预防损失扩大等附随义务。在通知对方时应当采用正式的书面形式。

37.台资企业合同变更的法律风险及防控

合同变更有广义和狭义之后。广义的合同变更指在合同履行过程中,双方协商修改合同内容和变更合同主体,通常需要双方签订补充协议。合同主体变更实际上是债权的转移或债务的承担或债权债务同时转移。狭义的合同变更仅指合同内容的变更,即标的物数量、标准,履行时间,履行地点等的变更。合同变更一般是指合同的非根本性变更,变更后的合同基本条款、主要内容和变更前需保持同一性,否则就构成合同更新,即成立了一个新的合同。合同变更分为约定变更和基于法律规定的直接变更。

【案例37】

某市贸易公司与市内一家皮革加工厂签订了一份来料加工协议协议约定:加工厂在6个月内负责加工各种鞋类等各2.3万双,加工费共计10.4万元,产品经验收合格后付款,制作的式样由贸易公司提供。合同履行进程中,贸易公司与加工厂口头商定,加工厂可以根据贸易公司提供的原材料,适当增加加工数量。从3月份起,加工厂陆续交付贸易公司各种鞋类共计2.7万双,贸易公司发现此时的鞋类市场萎靡,于是拒收多余的0.4万双鞋。为此,加工厂诉至法院。

【风险提示】

1)合同主体的变更,从广义而论,合同在履行过程中,一方当事人可能会将权利或义务转让给第三人,从而发生主体的变更。比如合同履行过程中的债权转让,转让人只需通知债务人即可,债务人对受让人的情况并不了解,此时受让人对债务人来说就是一个新的风险。

2)一些合同对主体是有特殊要求的,尤其是在一些技术性要求很强的行业,一般对从事者都会有资质的要求,比如建筑、医药等行业。如果公司与不具备资质的想对方签订合同,合同就极易被认定为无效。

3)法律禁止一些主体从事特定交易活动,比如《担保法》规定,“国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位不得作为保证人。”否则会因为违反法律强制性规定而无效。

3)合同在履行的过程中,遇到一些特殊情况内容会不可避免发生变更。之前的合同条款不可能穷尽合同履行过程中遇到的各种情况,已经约定的条款根据现实情况的变化可能会发生变化,原来的合同条款可能已经没有履行的必要。

4)合同变更对主合同相关的各种从合同的效力也有很大的影响,例如保证合同。企业如果给别的企业作保证人或者提供担保物,在主合同发生变更后,会加大其担保的责任,在承担担保责任时就会发生纠纷。

【律师建议】

1)合同约定禁止转让,公司为了防止合同变更给自身带来的不可预见的风险,可以在合同中设立禁止合同合同转让条款,即双方在合同中约定“本合同的权利、义务不可转让”。

2)严格控制主体变更,—些当事人没有较强的契约意识,在合同履行的过程中,随意变更合同,很容易构成违约,反而对自身不利。因此,变更合同时,一定要注意审核变更后的合同与原合同之间的关系。

3)合同当事人应当将合同履行过程中发生的情况做出仔细分析,弄明白合同的变更是否真的有必要,防止自身因变更合同不当陷人违约的风险之中。

4)企业应当坚决避免用口头约定变更书面合同,对形成合同变更的往来函件予以保存,否则更改后的合同发生争议时,将因难以举证导致损失发生。

5)在保证合同中,保证期限的变更一定要取得保证人的同意。因为债权人同意债务人延期还款,并不能使保证期限延长。只有经过保证人的同意,保证期限才会相应延长。

38.台资企业合同解除法律风险及防控

合同解除是指在合同有效成立后,没有履行或没有履行完毕之前,当事人双方通过协议或者一方行使解除权的方式,使合同关系提前消灭。合同解除包括双方约定解除和法定解除两种合同解除属于合同非正常终止的重要原因之一。合同本身不会自动解除,当事人解除合同必须具有解除的行为。合同解除分为法定解除和约定解除,在约定解除中,我们可以将其分为协商解除和约定合同解除两种情形。协商解除是指合同有效成立后,未履行或未完全履行之前,当事人双方通过协商而解除合同,使合同效力消灭的行为。因协商解除是在合同有效成立后,而非是在合同订立时约定解除,故又称之为事后协商解除。约定合同解除,是指当事人双方在合同中明确约定一定的条件,在合同有效成立后,未履行或未完全履行之前,当事人一方在出现某种情况后享有解除权,并通过解除权的行使消灭合同关系。

【案例38】

2006年2月23日卫某以甲转运站的名义与韩某签订合作经营协议书,经营期限自2008年9月1日至2016年8月31日。协议第四条约定甲乙双方因乙方违反协议条款,给对方造成损失和伤害应向对方赔偿违约金5万元。2008年8月9日卫某向韩某发出解除2006年2月23日签订的合作经营书的通知,通知将于2008年9月1日解除该合作经营协议书。韩某收到该解除通知书后,没有归还合营房屋,也没有提起诉讼。后卫某以韩某侵犯其房屋所有权向法院起诉,要求韩某解除《合作经营协议书》、归还房屋并赔偿违约金。法院认为,2008年8月9日,卫某向韩某发出通知后,确定将在2008年9月1日解除2006年2月23日双方签订的《合作经营协议书》,韩某未在法定期限内主张权利,视为韩某对解除《合作经营协议书》没有异议。自2010年9月1日起,韩某未依照合同约定向卫某支付费用,是以自己的行为表明不履行主要义务,故对原告的主张本院予以支持。

【风险提示】

1)协商解除的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定,不得违背国家利益和社会公共利益。否则,解除协议无效,当事人仍要按原合同履行义务。如果根据法律规定必须经过有关部门批准才能解除的合同,当事人不得通过约定擅自解除。

2)通常合同解除后还有很多善后事项需要约定明确,如果是事后协商解除合同,必须将有关条件谈妥后才签署解除合同协议;此时合同一定不能有待定条款出现,否则产生的各种不规范行为都属于企业法律风险。

【律师建议】

1)尽量采用书面形式和稳妥的送达方式,如特快专递等方式,并保证能够准确送达对方,对方能够签收的尽量取得对方的签收,同时要保存好通知的证据,以防备对方提出没有收到通知的抗辩。

2)解除权并非永久性权利,它的行使具有期限性。当事人应将行使约定解除权的期限,明确地写人合同的解除权条款中,并在符合解除条件的时候,在期限内行使解除权。

3)实践中守约方应权衡好利弊得失,在公平合理的情况下,做出有利的选择。

4)应经对方催告后在合理期限内行使解除权。如果经催告在合理期限内不行使解除权,解除权就会消灭。

5)如果对方对解除合同有异议,根据合同法的规定,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

39.台资企业合同定金、违约金和损害赔偿的法律风险及防控

违约金,是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的,在一方不履行合同时给付另一方一定数额的金钱。违约金具有补偿性特点,并兼有一定的惩罚性。定金,是指合同当事人为了确保合同的履行,由一方当事人按合同标的额的一定比例向对方预先给付的金钱。定金责任是一种惩罚性规定,目的在于督促双方当事人积极履行合同的义务。损害赔偿金,是指一方当事人因不履行或不完全履行合同义务而给对方当事人造成损失时,按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。损害赔偿责任原则上仅具有补偿性为原则,但以惩罚性为例外。

【案例39】

2011年10月,被告王某与原告木制品厂签订中学教学楼套装门生产协议书,约定将木门加工安装工程承揽给木制品厂,货款36520元,合同签订后30日支付首款20000元,王某支付定1500元,并约定违约金为总货款百分之三十即10956元,2011年12月双方又签订补充协议,约定,因王某违约未按时交付首款,木制品厂借款20000元继续生产木门,贷款本金及利息由王某在木门安装完毕向木制品厂支付。合同签订后,王某支付1500定金,木制品厂依约完成,王某未支付货款和利息,木制品厂诉至法院,请求判令王某支付货款36520元,支付违约金10956元,利息36237元以及因违约造成的10万元损失。

【风险提示】

1)定金条款风险,合同双方制定定金条款不规范,导致定金条款的性质不明确,定金条款失去效力。

2)即便有约定违约金和定金,最终追究对方违约责任只能选其一。

3)违约金约定不当导致风险,当约定的违约金数额或者计算方法不明时,违约金的数额就要按照实际损失计算,这样一来必要加重守约方举证责任。

4)损害赔偿金风险,审判实践中,损害赔偿金就高不就低,如果对方不认可,则由原告方承担举证责任。

【律师建议】

1)相对于违约之后追究损害赔偿,优先选择事前约定定金或者违约金条款,定金或者违约金都是无过错责任,无须就损失承担举证责任,减少诉讼成本和己方责任。

2)合同中设计定金条款的时候要注意保证其具有定金条款的性质,在合同文本中以及定金收款凭证中不能使用订金字样,约定的定金数额不能超过合同标的20%,并且定金必须是现实交付。

3)在约定违约金金额以及计算方法时,应根据公平和诚实信用的原则予以衡量,约定不宜过高或者过低,要综合衡量合同预期利益以及可能造成的损失。

4)在签订合同前,应将己方在合同不能履行时可能承担的直接损失和间接损失予以说明;同时要保管好相关证据材料,以便计算实际损害赔偿金。

5)无论对方是否按照合同履行义务,都要保存双方交易过程中的证据材料,尤其是在对方出现迟延履行,或者不按照合同履行情况下,作为以后追究对规范责任的证据使用。


六、投资融资篇

 企业投融资活动主要有融资、担保、投资等。如果企业在投融资过程中,由于违反相关法律规定,对投融资对象选择不当、签约行为不规范、防范措施不到位,就会导致与其所期望达到的目标相违背的不利后果发生;如果企业流动性不足,资产不能正常和确定地转移,应收账款不能及时回收,企业债务和付现责任不能正常履行,会引起违约等不利后果的发生。

40.台资企业融资的法律风险及防控

资金是企业的血液,是企业进行生产经营活动的必要条件,没有足够的资金,企业的生存和发展就没有了保障。企业融资是企业向投资者和债权人筹集资金的行为。企业融资难尤其是中小企业融资难,一直是我国经济活动中备受瞩目的现实问题。虽然近年来随着政府支持态度的转变和金融市场的开放,该问题有了一定的缓解,但是企业尤其是一些刚刚起步的企业,在融资过程中往往处于劣势地位,所以企业防范融资过程中的法律风险尤为必要。

【案例40】

甲企业从事服装生产经营多年,与国外客户建立了较为良好稳定的合作关系,购销渠道畅通。为扩大生产经营规模,该企业打算以工业厂房、职工宿舍楼、一处办公场、三处家庭房产和一块建设用地作抵押物,向乙银行贷款2850万元,向丙民间投资公司融资550万元。该企业的大部分出口结汇在乙银行。

【风险提示】

在本案中,甲企业及其经营者家庭,有比较多的担保物,且大部分出口结汇在乙银行,因此乙银行贷款给甲企业的风险是比较小的。但是,甲企业作为出口型服装生产企业,以融资来扩大生产经营规模,仍然存在一定的风险。

1)由于种种因素的影响,企业融资成本有不断上升的趋势,如果企业经营管理不善,对融资成本的影响估计不足,决策失误,就无法实现预期融资目标,出现资金链断裂。

2)如果企业出现资金链断裂,不能清偿到期债务,将会引起诉讼,甚至被申请破产。

3)企业借入外汇资金,会由于汇率的提高而增加支出,减少利润,带来融资风险。

4)融资与非法集资之间只有一纸之隔。如果企业在融资过程中因不懂法、操作不当,将不仅会牵涉到民事法律责任,还可能引发刑事责任风险。

【律师建议】

1)企业应当根据融资目标和规划,结合年度预算,拟订融资方案,对融资方案进行科学论证,不得依据未经论证的方案开展融资活动,重大融资方案应当形成可行性研究报告。

2)企业应当对融资方案进行严格审批,重大融资方案,应当按照规定的权限和程序实行集体决策或者联签制度,融资方案发生重大变更的,应当重新进行可行性研究并履行相应审批程序。

3)企业应当根据批准的融资方案,严格按照规定权限和程序筹集资金。

4)企业应当严格按照融资方案确定的用途使用资金,防范和控制资金使用风险。由于市场环境变化等确需改变资金用途的,应当履行相应的审批程序。

5)企业应当加强债务偿还和股利支付环节的管理,对偿还本息和支付股利等作出适当安排。企业应当选择合理的股利分配政策,兼顾投资者近期和长远利益,避免分配过度或不足。

6)企业应当加强融资业务的会计系统控制。

41.台资企业接受融资担保的法律风险及防控

担保,是按法律规定或者当事人约定,为确保合同履行,保障债权人利益实现的法律措施,企业可能因为多种原因而为他人提供担保,或接受他人提供的担保。在为他人提供担保的情形下,如果被担保企业到期不能偿还债务,则企业需要承担还款责任;在接受他人提供的情形下,如果债务人和担保人到期不能偿还债务,则企业债权将有可能得不到实现。因此,企业应当完善担保业务的控制,以规避相关法律风险。

【案例41】

2013年4月,甲公司与乙公司签订了价值800万元人民币的工业产品销售合同。为担保债务履行,乙公司委托丙公司提供担保人,甲公司与丙公司签订了保证合同,约定由丙公司承担货款债务的连带保证责任。该笔货款到期后,乙公司和丙公司均未履行义务。经催讨不成,甲公司将乙丙两公司诉至法院。

【风险提示】

1)企业对担保人的资信状况调查不深。审批不严或越权审批,可能导致担保决策失误或遭受欺诈。

2)企业对被担保人出现财务困难或经营陷入困境等状况监控不力,应对措施不当,可能导致企业承担法律责任:

3)企业在审批等环节把关不严,将导致企业利益受损。

【律师建议】

1)企业应当指定相关部门负责办理担保业务,对担保人进行资信调查和风险评估,评估结果应出具书面报告。

2)担保人出现以下情形之一的,企业不得接受其提供的担保:①担保项目不符合国家法律法规和本企业担保政策的。②已进入重组、托管、兼并或破产清算程序的。③财务状况恶化、资不抵债、管理混乱、经营风险较大的。④与其他企业存在较大经济纠纷,面临法律诉讼且可能承担较大赔偿责任的。⑤与本企业已经发生过担保纠纷且仍未妥善解决的。

3)在对外提供担保的情形下,企业应当建立担保授权和审批制度,规定担保业务授权的权限、批准方式、程序、责任和相关控制措施,在授权范围内进行审批。不得超越权限审批。重大担保业务应当报经董事会或类似权力机构批准。经办人员应当在职责范围内,按照审批人员的批准意见办理担保业务。对于审批人超越权限审批的担保业务,经办人员应当拒绝办理。

4)企业应当采取合法有效的措施加强对子公司担保业务的统一监控。企业内设机构未经授权不得办理担保业务。企业为关联方提供担保的,与关联方存在经济利益或近亲属关系的有关人员在评估与审批环节应当回避。对境外企业进行担保的,应当遵守外汇管理规定,并关注被担保人所在国家的政治、经济、法律等因素。

5)被担保人要求变更担保事项的,企业应当重新履行调查评估与审批程序。

42.台资企业应收账款的法律风险及防控

应收账款,是企业因销售产品、材料、提供劳务等业务而应向购货方、接收劳务的单位或个人收取的款项。大多数企业面对竞争,为了稳定自己的销售渠道、扩大产品销路、减少存货、增加收入,不得不面向客户提供信用业务。每年在年底的时候,各大公司都会有专门的人员去催收,有不少企业会因不想中断或影响与客户的合作而没有强硬追收应收账款,结果会一拖再拖,导致应收账款不能及时收回。

【案例42】

某化工企业的主要业务为生产和销售石油产品、石化及有机化工产品、合成橡胶、染料及染料中间体、化肥及无机化工产品等。与上一年相比,公司主营业务收入上升26%,但应收账款却同比上升了66%,是资产中增长最为迅速的项目,与行业内其他公司相比,该企业的应收账款总量和增速均为最高。

【风险提示】

1)严重影响企业的资金周转,给企业带来巨大的资金压力,一旦资金链断裂,企业必将陷入困顿乃至破产的境地。

2)面临巨大的融资风险,在企业不得不借助民间借贷等融资渠道来缓解应收账款带来的资金压力时,不仅加大了企业的经营成本,而且也带来了巨大的融资风险。

3)应收账款因超过诉讼时效、不受法律保护等等原因无法追回,造成应收账款成坏帐、死帐,给企业造成不可挽回的经济损失。

4)严重影响企业信誉,扩大损失,因为受应收账款占用资金的影响,企业常常无力支付对外应付的材料、对内的工资等款项,大大增加了企业违约失信的机率,招致索赔,不仅使企业的信誉受损,而且企业往往还会为此付出承担违约金或逾期利息损失等经济代价,造成更大的经济损失。

【律师建议】

1)建立健全客户资信审核制度,从源头上防控应收账款风险。

2)建立赊销的动态管理模式,有效控制赊销的额度比例,以加强和确保加强赊销货款的安全性。

3)实行定期财务对账制度,确保货款结算帐目清晰、数字准确、有效,以备将来作为界定和证明逾期付款事实、划分责任的重要事实证据。

4)采取切实、有效的催收措施。针对每笔应收账款的不同情况,开展实施灵活多样的催讨方式,同时要注重保留催讨的事实证据。

5)建立多部门协同催收机制。应收账款的管理需要多个部门的配合和协同,如销售部门负责应收款项的催收,财会部门负责办理资金结算并监督款项回收。

6)树立法律救济的观点。对金额较大、客户无力偿还、即将超过诉讼时效等难以清收、存在较大争议的应收款项事项,应积极寻求法律专业人士的指导和帮助,必要时得诉诸法院。

43.台资企业投资并购内地企业的法律风险及防控

在国家放宽设立企业门槛的情形下,市场竞争日趋激烈,但市场份额是有限的,所以大量企业出现倒闭或濒临破产状态,而这却是一些实力雄厚台资企业收购的良机。但是,投资并购也存在着一定的法律风险。

【案例43】

台湾一企业家收购了经营状况尚属良好的淮安某机械制造公司,签订了并购协议以后,甲公司才发现,根据政府的规划调整,乙公司属于在近期即需要搬迁的企业,为此,甲公司需要支付巨额的搬迁成本,导致甲公司投资并购的效益大为减损。

【风险提示】

1)信息与信誉的风险,如何获取与筛选并购标的企业的信息,如何判断相关企业的商业信誉程度,虽然大陆在整顿市场秩序方面加强了力度,但是仍然存在公司披露信息不充分、不准确的问题。

2)政府管制的风险,大陆经济正在从计划经济向市场经济过渡,政府的直接操作仍主导经济实体和动向。即便是对私企的收购也在相当程度上要考虑当地政府的最终态度和长期的配合意愿。一般而言,大陆地方政府对于外资和台资的并购是持欢迎态度的, 

3)法律风险,法律规定的模糊和不确定导致法律风险。法律规定的含混和模糊使得与主管部门的沟通变得前所未有的重要。

4)财务风险,最多的是财务信息的不实。比较常见的问题:子公司没有合并进公司报表,隐瞒实际收益;某些费用由母公司承担,而没有计入本公司,从而虚增公司利润;对过期存货不计提跌价损失;对应收账款的坏账准备计提比较随意,缺乏系统、科学、连贯的依据;固定资产折旧年限和残值估计过多依赖国家指导性的一般方法,缺乏实际、合理的应用;员工工资福利信息没有在报表上合理准确的列示。

【律师建议】

1)台商(台资)在并购大陆企业前,应尽可能地搜集被收购对象的信息,并以相关法规制约咨询机构(律师事务所、会计师事务所等)保证所提供信息的真实性。

2)要在几个方面对当地有所贡献:一是保证当地的税收水平,二是提高当地的就业水平,三是提高当地企业的技术含量,四是环境保护问题。千万不要刻意寻找政治靠山,今日之靠山明日可能便是火山。

3)在与政府部门的联络中,除了并购方之外,并购顾问和其它中介机构往往能够发挥意想不到的作用。寻找好的能够与相关政府部门进行良好沟通的中介机构是外资并购方尽量降低交易法律风险的重要途径。并购顾问一般会计师事务所、律师事务所也能够担当这一角色。单从律师事务所的角度来看,目前大型公司在收购的过程主要倚重法律顾问。

 


七、营运篇

随着日益激烈的市场竞争和国家经济结构的加速转型以及社会市场环境的不断变化,加之竞争规则逐渐变得规范化和透明化,广大企业在享受日渐变化的市场给他们带来丰厚利润的同时,也面临着许多潜在的法律风险。法律风险是需要承担法律责任的,也是可以加以控制防范的。近年来,无论是国有企业还是外资企业,都存在着因法律风险而承担法律责任,付出惨痛代价的法律案例,究其最主要的原因之一就是企业在经营管理过程中没有有效地对存在的法律风险进行控制和防范。因此,做好经营管理过程中的法律风险防范,对于企业的意义十分重大。

44.台资企业采购的法律风险及防控

采购是企业生产经营的主要环节之一,直接决定了企业可持续性发展的步伐和空间。但是采购过程充满了不确定性和法律风险,往往因为未能预见和解决该等风险,使得企业在时间、金钱、人力甚至在市场机会上遭受不可预见的巨大损失,而其直接后果是影响了企业精心设计的生产经营规划,甚至间接地削弱企业的市场竞争力,最后影响企业的生存和竞争能力。这种风险尤其体现在国际采购过程中,因为未能系统、深入地了解国际化商业运作的流程或惯例,甚至对中国法律的不了解,跨国采购流程中往往形成诸多隐藏的法律纠纷和问题,而实践中,中国的采购方往往因为时间、人力和法律专业知识方面的欠缺,不能充分认识、完全规避这些法律风险

【案例44】

某电子生产企业与某贸易公司签订了一份电子产品买卖合同。由于贸易公司主动提出订约后预付货款的30%,并且此前企业与贸易公司签订的几次少量供货合同,在货到后企业均能按时收到贸易公司的款项,认为贸易公司信誉良好,后按约定收到贸易公司的预付款,遂按约定发货,但此后未能收到其余货款。经了解,货物到达目的地即被贸易公司低价抛售,现贸易公司已被注销,相关人员失踪。

【风险提示】:

1)采购计划安排不合理,市场变化趋势预测不准确,造成库存短缺或积压,可能导致企业生产停滞或资源浪费。

2)质量不符风险,质量不符是指供应商提供的物资质量不符合采购企业质量的标准或采购合同的要求,物资质量不符存在的风险取决于供应商,同时也取决于企业内部控制程度。

3)延迟交货风险,延迟交货是指供应商没有严格按照合同所规定的时间完成交货任务,而是在合同规定的交货期后一段时间才履行交货义务。

4)合同风险,合同风险是指因为供应商于采购方的各种原因,导致采购合同无法正常履行,给企业造成损失的风险。影响合同风险的因素主要包括采购人员的知识结构、供应商的履约能力、合同的内容等。

5)预付款风险,预付款风险是指采购方在提前付款的情况下,出现终止采购退款难、采购质量难保证、虚假承诺难兑现、采购变更难履约、携款逃逸难追款等风险。

6)采购验收不规范,付款审核不严,可能导致采购物资、资金损失或信用受损。

【律师建议】

1)企业的采购业务应当集中,避免多头采购或分散采购,以提高采购业务效率,降低采购成本,堵塞管理漏洞。企业应当对办理采购业务的人员定期进行岗位轮换。重要和技术性较强的采购业务,应当组织相关专家进行论证,实行集体决策和审批。企业除小额零星物资或服务外,不得安排同一机构办理采购业务全过程。

2)企业应当根据确定的供应商、采购方式、采购价格等情况拟订采购合同,准确描述合同条款,明确双方权利、义务和违约责任,按照规定权限签订采购合同。企业应当根据生产建设进度和采购物资特性,选择合理的运输工具和运输方式,办理运输、投保等事宜。

3)企业应当建立严格的采购验收制度,确定检验方式,由专门的验收机构或验收入员对采购项目的品种、规格、数量、质量等相关内容进行验收,出具验收证明。涉及大宗和新、特物资采购的,还应进行专业测试。验收过程中发现的异常情况,负责验收的机构或人员应当立即向企业有权管理的相关机构报告,相关机构应当查明原因并及时处理。

4)企业应当加强物资采购供应过程的管理,依据采购合同中确定的主要条款跟踪合同履行情况,对有可能影响生产或工程进度的异常情况,应出具书面报告并及时提出解决方案。

5)企业应当做好采购业务各环节的记录,实行全过程的采购登记制度或信息化管理,确保采购过程的可追溯性。  

45.台资企业产品过度宣传的法律风险及防控

在竞争愈加激烈的产品市场,企业对产品的宣传力度也成为其抢占市场的强大助推器,在宣传方式上也从纸质媒体转化为更多借助网络平台,有别于传统媒体广告显示方式,很多网站宣传文章并不标明自己是广告,但实际上其仍受《广告法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》和 《反不正当竞争法》等法律的规范,而根据相关的法律,此类宣传如果不谨慎、不规范,除了会引致消费者的诉讼、竞争对手的恶意炒作外,很可能还会被相关的行 政主管机关进行处罚,因此,企业应依法规范自己的网上宣传行为,必要时,可以向专业的法律服务机构进行咨询。

【案例45

某企业的产品名称为“橄榄原香食用调和油”,“橄榄”二字被放大凸显,配有橄榄图形,标签侧面以小号字标示“配料:菜籽油、大豆油、橄榄油”等内容。吊牌上有文字描述:“添加了来自意大利的100%特级初榨橄榄油。” 被工商局认定没有标明橄榄油的含量,责令其改正,并处以合计60000元的罚没款。后某企业起诉至法院,法院认为,企业在调和油产品上突出标示“橄榄”二字,以及引人注目的“来自意大利的100%特级初榨橄榄油”及反复叙述“橄榄”二字,属于对消费者的误导并谋图获取超额的不法商业利益,这一行为已构成对“诚实信用”这一法律基本原则的违反和对消费者的欺诈,应受到处罚,也是对食品安全的危害,不论其是否标明配料橄榄的含量。

【风险提示】

1)对企业产品的宣传,特别是产品标识应不能误导消费者,《食品安全法》第20条第4项规定,食品安全标准应当包括对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求。《2011通则》是国家有关部门发布实施的食品安全国家标准,是食品标签系列国家标准之一,应予以遵守。

2)行政处罚的法律风险。如果企业在产品标识中违反《食品安全法》以及国家对食品的标准,工商行政管理部门依据相关规定可以进行行政处罚。

3)民事赔偿的法律风险。消费者对产品享有知情权,侵害消费者的知情权要对消费者进行民事赔偿。对产品进行虚假宣传,妨碍了正当竞争,影响了其他经营者的利益,也要对其他经营者进行民事赔偿。

【律师建议】

1)对企业产品的标识要遵守法律法规的规定,还要遵守国家对相关行业产品标准的规定。

2)产品标识和产品的广告宣传应区分开来,产品标识应基于诚信原则如实标识,产品的广告宣传可以适度夸张。

3)产品的广告宣传虽可以适度夸张,但应尽量避免采用“最”“行业领先”“第一”等字眼,不要选用比较性的词语。

46.台资企业研究与开发的法律风险及防控

研究与开发,是指企业为获取新产品、新技术、新工艺等所开展的各种研发活动。在淮台资企业由于产业升级,对高精尖产业的投入加大,需要大量的研究开发活动,同时也面临着很多风险。
  【案例46

吕某曾是淮安某精工机械公司的职工,他在工作期间执行单位任务,参与完成了两项技术成果——超声检测装置专利技术和血液回收机产品技术及其蠕动泵装置专利技术。2015年4月30日他从单位辞职,同年5月份,吕某得知公司已经把这两项专利转让给了万东医疗公司,却没有向作为主要研发设计者的他提供任何报酬,于是他将自己的原单位诉上了法庭,经法院调查取证,最终吕某拿到了自己应得的19万元报酬。

【风险提示】

1)研究项目未经科学论证或论证不充分,可能导致创新不足或资源浪费。

2)研发人员配备不合理或研发过程管理不善,可能导致研发成本过高、舞弊或研发失败。

3)研究成果转化应用不足、保护措施不力,可能导致企业利益受损。

【律师建议】

1)立项与研究。一是企业应当根据实际需要,结合研发计划,提出研究项目立项申请,开展可行性研究,编制可行性研究报告。二是研究项目应当按照规定的权限和程序进行审批,重大研究项目应当报经董事会或类似权力机构集体审议决策。三是企业研究项目委托外单位承担的,应当采用招标、协议等适当方式确定受托单位,签订外包合同,约定研究成果的产权归属、研究进度和质量标准等相关内容。四是企业与其他单位合作进行研究的,应当对合作单位进行尽职调查,签订书面合作研究合同,明确双方投资、分工、权利义务、研究成果产权归属等。五是企业应当建立和完善研究成果验收制度,组织专业人员对研究成果进行独立评审和验收。企业对于通过验收的研究成果,可以委托相关机构进行审查,确认是否申请专利或作为非专利技术、商业秘密等进行管理。企业对于需要申请专利的研究成果,应当及时办理有关专利申请手续。六是企业应当建立严格的核心研究人员管理制度,明确界定核心研究人员范围和名册清单,签署符合国家有关法律法规要求的保密协议。企业与核心研究人员签订劳动合同时,应当特别约定研究成果归属、报酬、离职条件、离职移交程序、离职后保密义务、离职后竞业限制年限及违约责任等内容。

2)开发与保护。企业应当建立研究成果保护制度,加强对专利权、非专利技术、商业秘密及研发过程中形成的各类涉密图纸、程序、资料的管理,严格按照制度规定借阅和使用。禁止无关人员接触研究成果。

47.台资企业工程项目的法律风险及防控

工程项目,是指企业自行或者委托其他单位所进行的建造、安装工程。在淮台资企业由于生产规模的扩大,需要大量的进行基础设施建设,兴建工业用房,机器设备,由此引发诉讼纠纷在淮安近三年来的诉讼案件中占据很大比例。

【案例47】

原告李某宝与被告某顺建设集团有限公司(以下简称“某顺公司”)、某联化工(江苏)有限公司(以下简称“某联化工”)建设工程施工合同纠纷一案。
原告李某宝诉称,2011年9月1日,被告某顺公司与原告签订了《施工协议书》,被告某顺公司将被告某联化工的车库工程分包给原告施工。原告施工结束后,要求被告某顺公司按约全额付款。被告某顺公司仅支付了40万元,余款55万元,原告多次索要未果,故诉至法院,请求法院判令:1、被告某顺公司支付工程款55万元并支付利息(从2012年3月1日起至判决之日,按银行贷款标准计算);2、被告某联化工在未支付工程款范围内对被告长顺公司付款义务承担连带责任;3、本案诉讼费用由被告承担

法院认定原告李某宝系涉案工程的实际施工人,被告某联化工在工程结束后向被告某顺公司支付712500元,尚有工程款未结清,故被告某联化工(江苏)有限公司在欠付被告某顺建设集团有限公司工程款限额内承担连带责任。

风险提示

1)立项缺乏可行性研究或者可行性研究流于形式,决策不当,盲目上马,可能导致难以实现预期效益或项目失败。

2)项目招标“暗箱操作”,存在商业贿赂,可能导致中标人实质上难以承担工程项目、中标价格失实及相关人员涉案。

3)工程造价信息不对称,技术方案不落实,预算脱离实际,可能导致项目投资失控。

4)工程质量低劣,进度延迟或中断。

5)竣工验收不规范,最终把关不严,可能导致工程交付使用后存在重大隐患。

6)承包单位拖欠农民工工资,导致作为共同被告被推上被告席。

【律师建议】

1)工程立项。一是根据发展战略和年度投资计划,提出项目建议书,开展可行性研究,编制可行性研究报告。二是决策过程应有完整的书面记录,任何个人不得单独决策或者擅自改变集体决策意见。工程项目决策失误应当实行责任追究制度。

2)工程招标。一是企业的工程项目一般应当采用公开招标的方式,择优选择具有相应资质的承包单位和监理单位。企业不得违背工程施工组织设计和招标设计划,将应由一个承包单位完成的工程肢解为若干部分发包给几个承包单位。二是企业应当依法组建评标委员会。企业应当按照规定的权限和程序从中标候选人中确定中标人,及时向中标人发出中标通知书,在规定的期限内与中标人订立书面合同,明确双方的权利、义务和违约责任。三是企业和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

3)工程建设。一是企业自行采购工程物资的,应当按照《采购业务》等相关指引的规定,组织工程物资采购、验收和付款;由承包单位采购工程物资的,企业应当加强监督,确保工程物资采购符合设计标准和合同要求;二是企业应当实行严格的工程监理制度,委托经过招标确定的监理单位进行监理。未经工程监理人员签字,工程物资不得在工程上使用或者安装,不得进行下一道工序施工,不得拨付工程价款,不得进行竣工验收;三是因工程变更等原因造成价款支付方式及金额发生变动的,应当提供完整的书面文件和其他相关资料,并对工程变更价款的支付进行严格审核。

 (4)工程验收。一是企业收到承包单位的工程竣工报告后,应当及时编制竣工决算,开展竣工决算审计,未实施竣工决算审计的工程项目,不得办理竣工验收手续;二是企业应当及时组织工程项目竣工验收。交付竣工验收的工程项目,应当符合规定的质量标准,有完整的工程技术经济资料,并具备国家规定的其他竣工条件。验收合格的工程项目,应当编制交付使用财产清单,及时办理交付使用手续。

八、财税篇

近年来,中国税务深度变革,对纳税企业实行计算机数据对比和日常征管信息分析管理,企业涉税风险出现问题较多,仅2015年上半年,淮安市国税稽查部门立案检查案件500余件,查补税收收入1.29亿元。由于税务知识专业性强、政策变化性大,台资企业高级管理人员与财务管理人员在运筹帷幄时常显力不从心。 为应对台资企业在实际工作中遇到的财税法律问题,致力在合法前提下帮助企业会员降低法律风险,控制企业成本,针对企业常见的财税风险问题,提醒企业予以关注并加以调整。

48.台资企业资产管理相关的法律风险及防控

资产管理,是指企业对拥有或控制的原材料、存货、固定资产和无形资产进行保值增值以及风险防范的管理。

【案例48】

张某、刘某、丁某和王某负责A公司仓库内物资调运及管理工作。2013年初,A公司确定搬迁,因搬迁事务较多,很多制造器具和仪器等设备在仓库内随便存放,缺乏完善的出入库管理,并且仓库内未装有监控设备。张某等四人遂决定乘机捞上一笔,在短短几天内,即窃得仪器26件并顺利销账。理论上,少了这么多仪器,A公司应该很快意识到被盗,但A公司相关人员在清点仓库时只是察觉这批仪器“好像少了”,以为是上次放进仓库时数错、记错了,于是,决定再“仔细数数”,并做了准确的记录。就这样,四人第一次作案并未被察觉。此后四人又再次窃案,共窃得仪器74件,此时A公司管理层在清点仓库时才发现仪器被盗,方才案发。

【风险提示】

1)存货、原材料出入库管理制度不完善,导致被盗窃和被内部人员侵占。

2)存货、原材料进、销、存管理不严格,导致与上下游客户以及仓储单位引发争议。

3)固定资产更新改造不够、维护不当,资产价值贬损、安全事故频发或资源浪费。

4)作为担保的固定资产价值减损、灭失,债权人要求提前清偿、重新提供担保。

5)无形资产缺乏核心技术、权属不清、技术落后、存在重大技术安全隐患,可能导致企业法律纠纷。

6)内部控制不严格,导致内部人员泄露商业机密,引发诉讼。

【律师建议】

1)关于存货、原材料:①建立存货管理岗位责任制,切实做到不相容岗位相互分离、制约和监督。②企业应当重视存货验收工作,外购存货的验收,应当重点关注合同、发票等原始单据与存货的数量、质量、规格等核对一致,涉及技术含量较高的货物,必要时可委托具有检验资质的机构或聘请外部专家协助验收。③企业应当建立存货保管制度,定期对存货进行检查。至少应当于每年年度终了开展全面盘点清查,盘点清查结果应当形成书面报告。盘点清查中发现的存货盘盈、盘亏、毁损、闲置以及需要报废的存货,应当查明原因、落实并追究责任,按照规定权限批准后处置。

2)关于固定资产:①企业应当严格执行固定资产日常维修和大修计划,定期对固定资产进行维护保养,切实消除安全隐患,确保设备安全运转。②企业应当严格执行固定资产投保政策,对应投保的固定资产项目按规定程序进行审批,及时办理投保手续。③企业应当规范固定资产抵押管理,确定固定资产抵押程序和审批权限等,企业应当加强对接收的抵押资产的管理,合理评估抵押资产的价值。

3)关于无形资产:①企业应当全面梳理外购、自行开发以及其他方式取得的各类无形资产的权属关系,加强无形资产权益保护,防范侵权行为和法律风险。②无形资产具有保密性质的,应当采取严格保密措施,严防泄露商业秘密。③企业购入或者以支付土地出让金等方式取得的土地使用权,应当取得土地使用权有效证明文件。

49.台资企业财务报告的法律风险及防控

财务报告是反映企业财务状况和经营成果的书面文件,包括资产负债表、利润表、现金流量表、所有者权益变动表、附表及会计报表附注和财务情况说明书。编制财务报告的目的是为了向现有的和潜在的投资者、债权人、政府部门及其他机构等信息使用者提供企业的财务状况、经营成果和现金流量信息,以有利于正确地进行经济决策。会计报表应当根据登记完整、核对无误的会计账簿记录和其他有关资料编制,做到数字真实、计算准确、内容完整、说明清楚。任何人不得篡改或者授意、指使、强令他人篡改财务报告数字。这是编制财务报告程序和质量最基本的要求,各单位必须严格执行。

【案例49】

2014年8月,某市对某重大项目进行招投标,要求参加竞标的企业必须按照规定时间提交有关企业资质的证明文件,同时需报送企业财务报表审计报告。A公司为获取报名资格,将其编制的虚假财务报表提供给某会计师事务所进行审计,该会计师事务所没有按照规定的审计程序实施审计,即出具了无保留意见的审计报告。A公司将审计报告提供给了招标方。随后,财政主管部门在对A公司财务报表等情况进行检查时发现A公司在编制财务会计报表过程中,存在无依据调整会计报表,虚列资产、负债、所有者权益、收入和利润等严重问题,造成会计报表信息严重失真,遂给予A公司罚款10万元的行政处罚。

【风险提示】

1)编制财务报告违反会计法律法规和国家统一的会计准则制度,可能导致企业承担法律责任和声誉受损。

2)提供虚假财务报告,误导财务报告使用者,造成决策失误,干扰市场秩序。

3)不能有效利用财务报告,难以及时发现企业经营管理中存在的问题,可能导致企业财务和经营风险失控。

【律师建议】

1)总会计师或分管会计工作的负责人负责组织领导财务报告的编制、对外提供和分析利用等相关工作,企业负责人对财务报告的真实性、完整性负责。

2)企业财务报告编制完成后,应当装订成册,加盖公章,由企业负责人、总会计师或分管会计工作的负责人、财会部门负责人签名并盖章。

3)财务报告须经注册会计师审计的,注册会计师及其所在的事务所出具的审计报告,应当随同财务报告一并提供。企业对外提供的财务报告应当及时整理归档,并按有关规定妥善保存。

50.台资企业税务筹划的法律风险及防控

企业经营的最终目的是获取利润,税收作为企业成本的重要组成部分,企业天生有少缴或不缴税收的冲动,以降低成本,取得最大利润。如果少缴或不缴税收违反了现行法的规定,将构成偷税漏税,并可能受到相应的处罚。但企业可以在不违反现行规定的前提下合理地进行税务筹划,以减轻税负。

【案例50】

A公司将其厂房出租给B公司使用。按照合同签订时的相关税法规定,仅需对租金缴纳房产税。为降低税负,双方故意将每年100万元的租金,分别确定为年租金4万元,管理费、清洁费、消防安全费96万元,并按照租金4万元申报房产税。但税务机关认为,所谓房租,除应包括按租房面积计算的租金外,与租赁有关的其他费用,如管理费、清洁费、消防安全费也应计算在租金范围内;同时根据最新文件精神,双方均有义务按现行标准调整租金和修改合同。最终,税务机关作出了补征A公司房产税11520元的决定。

【风险提示】

1)企业会计核算不健全,账证不完整,会计信息失真,造成税收筹划基础极不稳固,在这样的基础上进行税收筹划,风险巨大。

2)税收筹划是事前筹划,每一项税收筹划从最初的项目选择到最终获得成功可能经历较长过程,在此期间,如果税收政策发生变化,就有可能使得依据原税收政策设计的税收筹划方案,由合法方案变成不合法方案,或由合理方案变成不合理方案,从而导致税收筹划的风险。

此外,企业合法的税收筹划行为,可能由于税务行政执法偏差导致税收筹划方案无法实施,或被认为是恶意避税或偷税行为而加以处罚;与此相反,税务机关也可能对企业本属于明显违反税法的税收筹划行为暂且放任不管,使企业产生错觉,埋下隐患。  

【律师建议】

1)正确认识税收筹划,规范会计核算基础工作。依法设立完整规范的财务会计账册、凭证、报表和正确进行会计处理是企业进行税收筹划的基础。税收筹划是否合法,首先必须通过纳税检查,而检查的依据就是企业的会计凭证和记录。因此,企业应依法取得和保全企业的会计凭证和记录、规范会计基础工作,为提高税收筹划的效果,提供可靠的依据。

2)营造良好的税企关系,由于各地具体的税收征管方式不同,税务执法机关又拥有较大的自由裁量权。因此,企业要加强对税务机关工作程序的了解,加强联系和沟通,争取在税法的理解上与税务机关取得一致,特别在某些模糊和新生事物上的处理能得到税务机关和征税人的认同。只有企业的税收筹划方案得到当地主管税务机关的认可,才能避免无效筹划,这是税收筹划方案得以顺利实施的关键。

51.台资企业“营改增”相关税务的法律风险及防控

2016年3月24日,财政部、国家税务总局联合发布了《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税[2016]36号)。根据该通知,自2016年5月1日起,在全国范围内全面推开营改增试点,建筑业、房地产业、金融业、生活服务业等全部营业税纳税人,纳入试点范围,由缴纳营业税改为缴纳增值税。

营改增对企业带来的并不仅仅是税率的简单变化,它对企业内部的财务管理、涉税管理、客户管理、合同管理、现金流管理等方面都将产生重大影响。企业应积极利用营改增这一契机,通过改善和优化自身的内部管理体系来最大程度地利用营改增所带来的机遇,并降低潜在的法律风险。

【案例51】

淮安A公司与省外B公司常年有货物买卖业务往来。某日,A公司将货款40万元汇至B公司账上,要求对方发货,B公司法人代表苏某因出差在外,遂介绍徐某处理该笔业务。一周后,B公司将40万元货款汇给徐某,由徐某将货物装船,运至淮安。其后,A公司收到了由徐某邮寄来的、C公司所开具的4份增值税专用发票,并利用该4张发票申报抵扣税款60560.18元。但两年后该4张增值税发票被徐州市国家税务局稽查局证实为虚开,淮安市相关税务部门随后作出《税务处理决定书》,要求A公司补缴增值税60560.18元并加收滞纳金,该案经两级诉讼,A公司均败诉。

【风险提示】

1)增值税专用发票管理风险,与对包括营业税发票在内的其他发票相比,增值税专用发票的管理制度更加严格,违法后果也更加严重。

2)供应商管理风险,营改增是把双刃剑,一方面可在一定程度上避免重复课税、促进社会分工,另一方面也为企业的采购制度和供应商管理带来了挑战。

3)相关合同条款未及时修订的风险,如果现行有效合同的标的在营改增之前是缴纳营业税的,那么合同中的有关条款在营改增之后就必须及时修订,否则有可能使合同出现履约不能的情况,造成公司或者合同对方违约。

【律师建议】

1)营改增涉及众多行业,实际操作中须解决大量琐碎的细节问题,为此,中央政府和地方政府近来出台了诸多规定,针对诸多问题加以解释和说明,内容庞大复杂,企业应积极组织会计和税务人员参加营改增相关规定的学习活动,避免因不了解或误解相关规定导致税负增加或被税务机关认定构成逃税漏税行为等税务风险。

2)梳理存量合同,按照营改增政策进行相应的调整。对合同模板进行合法性审阅和合规性修订,结合产品定价和供应商信息综合调整相关合同条款。

3)制定有效内控手段,通过尽职调查等手段调研供应商信息,对供应商资质进行严格审核,为确保顺利抵扣进项税额,企业在与供应商签订协议前应对其进行更为严格、全面的筛选和尽职调查。除常规调查项目外,还应对供应商开具增值税专用发票的资质,及时、准确开具增值税专用发票的能力,以及增值税专用发票相关的违法违规记录等进行调查。

九、个性需求篇

52.台资化工企业的法律风险及防控

台资化工企业在淮安很多,投资规模也很大,在淮安盐化工业园区的实联化工淮安有限公司属于淮安台资化工企业中的龙头企业,大多数化工企业都具有这样的特点:负债高、固定资产高、主营业务收入高。政策性导向因素影响非常大,安全环保问题是特殊风险。

【案例52

2014年,因淮安实源采卤有限公司埋设于由张云霞承包的3号水塘下的卤水管道泄漏,造成张云霞承包的水塘污染。70亩水塘鱼虾损失。经清浦区和平镇政府协调,双方于20141016日达成协议。协议约定:淮安实源采卤有限公司于20141230日前将张云霞承包的4个水塘恢复原样交与原告,并约定2015315日放养虾苗时,由政府牵头,双方共同请环保部门对70亩水塘水质、土壤进行卤水成分检测。实源公司赔偿张云霞鱼虾死亡损失38.2万元。将按每年每亩3700元给予补偿、在得到淮安市、清浦区两级环保部门及和平镇政府的同意下,对1-4号四个水塘水质进行置换(直到水质符合标准,水质的卤水含量标准以二河水为准)。

【风险提示】

1)原料短缺和原料成本过高,化工企业的原料供应合同,产品销售合同因为价格的变动而毁约的特别多。即需要签约前全面考虑法律问题。

2)技术风险、化工行业具有高成本投入的特点,如果生产装置、工艺不能保持先进性,将很快在市场中被对手所淘汰。比如上世纪80年代,一些引进进口设备、进口工艺的化工企业,在早些年取得了成功,但由于自身并不具有产品、工艺研发能力,目前在市场竞争中已经处于劣势或者已经被市场淘汰。

3)环境污染问题严重,因为环境污染是无过错责任,即使企业没有过错但是造成他人的实际损失,也要承担赔偿责任,尤其是新民事诉讼法中新增环境公益诉讼,更加让化工企业成为众矢之的。

4)安全生产事故压力大,十次的交易成功可能不能带给企业丰厚的利润,但一次的安全生产事故可能就会毁灭化工企业的全部生机。

【律师建议】

1)环保设备要大力投入、做到三同时,与生产设备同事设计、同时施工、同时投入运营。

2)化工企业的从业人员要相对稳定,加强职工的纪律性,制定并严格执行操作规程,提高职工业务素质水平和生产操作技能。要经常对全员进行消防安全教育,强化职工的消防安全意识,了解消防安全常识,增强职工的消防安全素质,同时要针对各种岗位的职工,培训本岗位的安全操作规程,使之熟练掌握本岗位的安全操作规程,最后要针对工艺装置危险区的实际情况,认真制定各种事故处置预案,并定期组织演练,在演练中发现问题修正预案,使预案贴近实战,提高处置事故的整体能力,一旦发生事故,能有效处置,最大限度地减少人员伤亡和财产损失。

3)重视风险防范工作,化工企业易燃易爆物品多,作业环境复杂,经营过程中面临的风险无处不在,企业应正确面对这些风险因素,日常做好风险防范工作,通过专业保险机构对企业经营过程中面对的风险事件进行有效识别和评估,科学投保商业保险来转嫁企业面对的意外事故风险,减轻因事故损失带来的经济压力。

 53.台资食品企业的法律风险及防控

食品加工行业在国民经济进步的影响下,迅速崛起,在我国经济体系组成中,食品加工行业已经占据重要地位,其所创造的经济利益巨大。但伴随着快速发展,滋生出的风险因素也在增多,成为市场秩序扰乱因素,也成为国民健康安全隐患。

【案例53

某食品公司屠宰生产的生猪肉,曾经被市有关部门检验出含有瘦肉精成分,被禁止进入市场销售。201388日,该公司仍从同一活猪来源地购入生猪屠宰,尚未进行瘦肉精等有毒有害成分检验,也未提供任何合法检验检疫手续,即将108头生猪以明显低于市场价格销售给3名商贩,在运输途中被查扣。经检测, 3名商贩所购生猪肉合格率分别为28.57%50%53.49%

该公司销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品,其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定,犯了销售有毒、有害食品罪。

【风险提示】

1)原材料受污染。我国是农业大国,因此每年农业生产的农药也多于其他国家。如此一来药食品加工原材料中就含有大量的农药残留,如果在药食品加工流水线中无法正确处理,就会对药食品加工成品品质造成很大的影响。形成药食品加工行业的风险隐患。 

2)添加剂的违规使用。几年前,“三鹿奶粉”事件一经曝光,就在奶粉加工企业范围内掀起了轩然大波,而蒙牛、伊利检验报告的不合格,消费者开始将矛头指向药食品加工行业的不合理操作。

3)生产的产品不符合国家标准、地区标准,面临行政处罚。

4)非法委托加工。现如今,市场上存在大量的药食品加工小作坊。通常情况下这些小作坊并没有严格的药食品加工流程,生产出的药食品质量无法得到保证,很多产品加工外包给小作坊。甚至小作坊为提升自己的产品销量会为自己冠上名牌的头衔,假冒成知名品牌,混淆消费者的视线。这都是企业承担法律责任的隐患。

5)内部生产环境风险。因为欠缺严格的卫生管理制度,或者是药食品加工企业内部对卫生的疏于管理,导致药食品在加工、存放、以及商品流通时,因为所处环境的不过关导致药食品受到细菌污染严重。在我国范围内,很大一部分药食品加工企业并不具备较大的生产规模,生产环境不合格,在所有的加工环节都有可能受到外界微生物的污染,导致药食品细菌滋生,形成药食品加工行业的风险隐患。 

6)诉讼风险。最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定第二条规定因食品、药品存在质量问题造成消费者损害,消费者可以分别起诉或者同时起诉销售者和生产者。

【律师建议】

1)生产技术风险管理在食品加工行业中,生产技术是行业发展的必要前提,对于加工流程中所涉及到的技术要不断的改进完善,严格执行国家地区规定的有关标准,加工生产的操作人员必须持有相应的技能资格证书。避免操作人员的技术不过关导致药食品质量的不合格,以及质量检验人员技术的不过关导致不合格药食品流向市场,这是提升药食品加工行业整体水平的前提。 

2)采购风险信息管理。从事食品加工行业的企业一定要建设完善的信息采集制度,从各种渠道收集药食品安全相关的信息,做好风险信息的管理,避免药食品安全事故的发生。 

3)上游供应商、下游经销商风险控制。严格监督供应商、批发商、销售商经营行为,与其签订书面合同,明确约定权利义务,违约责任,出现消费者利益受到侵害时能规避风险。

 54.台资服装纺织企业的法律风险及防控

【案例54

李某清诉被告淮安某美纺织有限公司经济补偿金纠纷一案,原告李某清诉称,200812月,原告到被告处上班,从2009年开始签了两次合同。从20113月至201210月未签订劳动合同。20121023日被告不给原告考勤,并拖欠原告工资,原告提出解除劳动合同。现要求被告支付经济补偿金7200元,未签劳动合同的双倍工资36000元,并承担本案的诉讼费用。

法院认为,企业因生产经营发生严重困难,或者因订立合同时所依据客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中,被告单位因故停产,无法给企业职工提供工作岗位,导致事实上与原告解除了劳动合同,同时,原告也向被告提出了解除劳动合同。据此,被告依法应向原告支付经济补偿金,具体数额为:1800元×47200元。

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中,原、被告双方签订的劳动合同期满后,从20113月起至201210月止,原告继续在被告单位上班。在此期间,原、被告双方仍应签订劳动合同,但一直没有签订。被告依法应向原告支付未签劳动合同二倍工资的差额部分,具体数额为1800元×1119800元。

【风险提示】:

1)人力资源风险。服装行业是传统劳动密集型行业,生产管理仍沿用传统管理模式。从事服装行业的员工,普遍文化素质偏低,女职工比较多,多使用劳务派遣制度,人员流动性大,人力资源管理难度大。

2)营运风险。服装行业对宏观经济的波动反映明显,国内外经济形势都会通过消费来影响服装行业。

3)知识产权法律风险。服装企业的知识产权法律风险分为外部法律风险和内部法律风险。外部法律风险主要有:一是涉及商标权侵权纠纷、专利权许可纠纷等;二是服装是否属于实用艺术品,是否应受《著作权法》保护,法律规定和司法实践莫衷一是,没有定论。内部法律风险主要有:一是先发布产品,后申请专利,专利权证变废纸;二是员工跳槽,侵犯原企业商业秘密,恶性竞争。

4)出口汇率风险。大部分服装企业都经营出口交易,由于汇率波动而导致其价格上涨或下降的可能即为汇率风险。出口企业经营活动的过程、结果和预期收益中,都存在着由于汇率变化而引起的汇率风险。

【律师建议】

1)加强人力资源管理,必要时候把人力资源法律业务外包给第三方机构。

2)在港澳台等使用中文的地区,分别设立企业名称与品牌关键词一致的企业。对服装应先寻求专利权保护,再寻求著作权保护。采取全方位保密措施,保护商业秘密;对商标进行管理,在企业内部设立知识产权监测中心,随时监测市场动向。

3)运用多种金融工具规避出口汇率风险,包括使用贸易融资工具、金融衍生产品,以及提高出口产品价,同时也可以采取选择适当的货币及货币组合、关注货币市场汇率趋势、调整出口价格、选用适当的结算方式等方法来规避此类风险。

 

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